Acórdão 43/2002/T. Const. - Processo 443/2001. - Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional:
I - 1.1 - Joaquim Teodoro Carreira, Ema Maria Geada da Silva Trindade e Vera Mónica Geada da Silva Lucas Janardo, identificados nos autos, foram acusados pelo Ministério Público de co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A anexa a esse diploma.
Submetidos a julgamento no Tribunal Judicial da Comarca do Cartaxo, veio a ser proferido Acórdão, pelo tribunal colectivo, de 31 de Maio de 2000, que deu a acusação apenas como parcialmente procedente e provada, em consequência do que a arguida Vera Mónica Geada da Silva Lucas Janardo foi condenada pelo crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro meses de prisão, "que não vai substituída, nos termos do disposto no artigo 44.º do Código Penal, por a execução da prisão ser exigida pela necessidade de prevenir a prática de futuros crimes".
1.2 - Notificado, o Ministério Público veio interpor recurso do assim decidido para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea a) ou alínea h), da Lei 28/82, de 15 de Novembro.
Escreveu-se, então, como fundamento do recurso:
"1 - No douto acórdão remeteu-se para o Acórdão do STJ de 26 de Março de 1998, Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, t. I, 1999, p. 246, onde foi decidido: 'Recusar a aplicação [...] do n.º 9.º da Portaria 94/96, de 26 de Março (e do mapa que o integra), por inconstitucionalidade do artigo 71.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei 15/93 ou, para a hipótese de este normativo não vir a ser considerado inconstitucional na sede própria, por ilegalidade resultante da violação da lei geral contida nesse artigo 71.º, n.º 1, alínea c)'.
O douto acórdão proferido nestes autos ao remeter para o supramencionado acórdão do STJ, ao qual aderiu, para além da ilegalidade nele apontada, recusou (como recusou o Supremo) a aplicação do artigo 71.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei 15/93, por violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa. Pelo menos, é uma interpretação possível que resulta do seu texto, razão pela qual, por cautela, se recorre.
2 - Assim se não entenda, e considere-se efectivamente aplicado o artigo 71.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei 15/93, esta norma foi declarada inconstitucional pelo Acórdão 534/98, do Tribunal Constitucional, de 7 de Agosto de 1998 (3.ª Secção), por violação do princípio da legalidade, salvo se interpretada a remissão para portaria como feita com o valor de prova pericial."
Subsequentemente, invocando lapso de escrita, indicou-se como violado o princípio da legalidade, previsto no n.º 1 do artigo 29.º da Constituição.
O recurso foi admitido, por despacho de 19 de Junho de 2000, tendo, ainda nessa data, o magistrado do Ministério Público interposto igualmente recurso do acórdão para o Tribunal da Relação de Évora, que, por despacho de 21 do mesmo mês, ficou a aguardar a decisão a proferir no primeiro.
2 - Já neste Tribunal Constitucional, em 13 de Julho último, ordenou-se a notificação do Ministério Público, nos termos dos n.os 1, 2, 3, 6 e 7 do artigo 75.º-A da Lei 28/82, de modo a esclarecer-se o objecto do recurso, com base nas alíneas a) e h) do n.º 1 do artigo 70.º desse texto legal.
Em consequência da resposta dada, novo despacho, de 3 de Outubro, considerou o recurso interposto ao abrigo da alínea a), tendo por objecto a norma constante do n.º 9.º da Portaria 94/96, de 26 de Março, e respectivo mapa anexo.
Notificadas as partes para alegações, só o Ministério Público as apresentou, concluindo do seguinte modo:
"1.º A remissão operada pela alínea c) do n.º 1 do artigo 71.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, para a Portaria 94/96 tem de ser interpretada - em consonância com o que se decidiu no Acórdão 534/98 - como implicando a mera definição, com o valor de prova pericial, dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV a ela anexas.
2.º Nesta interpretação, o n.º 9.º da portaria (e referidas tabelas) assumem a natureza de determinação eminentemente técnica, sendo sempre a decisão judicial que irá concretizar o conceito legal de 'princípio activo para cada dose média individual diária'.
3.º Inexistindo, consequentemente, a inconstitucionalidade orgânica verificada na decisão recorrida, decorrente de alegada contradição entre o teor da norma regulamentar em causa e a norma legal que lhe serve de suporte.
4.º Termos em que deverá proceder o recurso, em consonância com a decisão interpretativa contida no referido Acórdão 534/98."
Cumpre decidir.
II - 1 - O objecto do presente recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade tem por fundamento a alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei 28/82, de 15 de Novembro, e é delimitado à norma constante do n.º 9.º da Portaria 94/96, de 26 de Março, e respectivo mapa anexo, radicando na recusa de aplicação in totum da dita norma.
2 - A decisão recorrida, ao remeter a solução de direito que perfilha para o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Março de 1998 - publicado na Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano VI, t. I (1998) , pp. 246 e segs., recusou a aplicação do n.º 9.º da Portaria 94/96 e do mapa anexo que a integra "por ilegalidade resultante da violação do disposto no artigo 71.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei 15/93".
E acrescentou, a partir de semelhante premissa, decorrente da qual uma dose individual diária de heroína ronda a quantia de 1,5 g, podendo ir até aos 2 g:
"Ante este critério fixado pela jurisprudência, ao qual aderimos, a dose média individual para o período de três dias a que alude o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei 15/93 rondará, relativamente à 'heroína', os 4,5 g [...] podendo ir até aos 6 g.
Acresce que no caso dos autos vem provado que a arguida Vera Janardo, sendo toxicodependente, consumia cerca de cinco/seis 'quartas' de heroína por dia, sendo que a quantidade que lhe foi apreendida era a necessária para o seu consumo durante cinco/seis dias.
Do que vem de referir-se já resulta claro, a nosso ver, que as quantidades que a arguida Vera Janardo detinha de droga excedem claramente a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de três dias, donde que os factos apurados consubstanciem um ilícito, pois que, e por outro lado, tal arguida agiu de forma livre, consciente e deliberada, bem conhecendo a natureza estupefaciente do mencionado produto, bem como do carácter proibido da sua conduta, ilícito esse a enquadrar no tipo previsto e punível pelo artigo 40.º, n.º 2, do dito Decreto-Lei 15/93, para este tipo de ilícito devendo, assim, e quanto a esta arguida, convolar-se a douta acusação.
Não assim, porém, quanto aos restantes arguidos, Joaquim Carreira e Ema Trindade, pois que, quanto a estes nada se provou que permita incriminá-los, quer pelo imputado crime de tráfico, quer apenas por um crime de consumo, pois que não se logrou demonstrar de modo nenhum que tenham eles tido qualquer intervenção, quer isolada, quer conjunta, quer mesmo concertadamente com a outra co-arguida, no que concerne à aquisição, detenção e transporte, ou consumo da droga apreendida e aqui em causa [...] nem sequer resultou provado que tivessem eles conhecimento da existência de tal droga na possa da arguida Vera Janardo [...], donde que devam ser absolvidos do crime imputado.
Procede, assim, apenas parcialmente, mediante convolação, a acusação pública contra a arguida Vera Janardo, improcedendo in totum relativamente aos demais arguidos.
A pena prevista para o crime praticado pela arguida Vera Janardo traduz-se em prisão até um ano ou multa de 120 dias, sendo no âmbito desta moldura abstracta legal que deverá encontrar-se a pena concreta a impor a tal arguida.
Com efeito, e embora à arguida, atenta a sua idade à data dos factos, seja aplicável o disposto no Decreto-Lei 401/82, de 23 de Setembro (cf. artigo 1.º deste diploma), o certo é que, in casu, não é de considerar aplicável o disposto no artigo 4.º do mesmo diploma legal, por forma a proceder-se à atenuação especial da pena a impor.
É que a atenuação especial relativa a jovens não opera automaticamente, isto é, apenas em função da idade, antes se impondo que, a mais de tal idade, o Tribunal conclua pela existência de sérias razões para crer que da atenuação resultarão vantagens para a reinserção social do jovem condenado (artigo 4.º referido), juízo esse que tem de efectuar-se perante a factualidade provada no caso.
Ora, no caso dos autos, o circunstancialismo global apurado não é de molde a permitir o necessário juízo favorável à arguida Vera Janardo em sede de atenuação, antes ressaltando, no quadro de tal circunstancialismo, a quantidade e a qualidade do produto por si adquirido, transportado, e detido, o que tem forçosamente de merecer adequada ponderação em sede de ilicitude, de grau algo elevado, do facto praticado, a desaconselhar a dita atenuação."
3 - Coloca-se, assim, como questão prévia, a de saber se está efectivamente levantada uma questão de constitucionalidade enquadrável na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional, na medida em que, ao menos em primeira leitura, não houve recusa de aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade.
Convidado a pronunciar-se sobre este ponto específico, o magistrado do Ministério Público neste Tribunal veio dizer o seguinte:
"Considera-se que o efectivo fundamento ou motivo de tal desaplicação normativa será - não apenas a apontada 'ilegalidade' - mas a inconstitucionalidade orgânica e formal da norma regulamentar, tida por colidente com o conteúdo da norma penal ínsita no referido artigo 71.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei 15/93 - e portanto violadora do princípio da legalidade, consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. E tendo em consideração que tal vício de inconstitucionalidade sobreleva e 'consome' a apontada ilegalidade e que é ao Tribunal Constitucional que cabe qualificar definitivamente - e em termos substanciais - a causa efectiva da recusa de aplicação normativa invocada pelo recorrente, (note-se, aliás, que o Acórdão 534/98 parece reconhecer tal situação, ao referir que a apontada 'divergência' - entre o n.º 9.º da portaria e o citado artigo 71.º do decreto-lei -'provocaria efectivamente a ilegalidade e a inconstitucionalidade orgânica da norma cuja aplicação o Supremo Tribunal de Justiça recusou' - e que não integrava o objecto do recurso então interposto e dirimido pelo Acórdão 534/98)."
Na verdade, o acórdão recorrido, na medida em que se apoia e remete para o citado aresto do Supremo Tribunal de Justiça, está, se bem que implicitamente, a recusar a aplicação da normação objecto do presente recurso de constitucionalidade.
Não deixa dúvidas, a este respeito, o juízo contido nesse aresto que se transcreve, na parte que ora releva:
"Todavia, o artigo 71.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei 15/93 - onde se diz que os Ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o CSML, determinam, mediante portaria, os limites quantitativos máximos de princípio activo por cada dose média individual diária das substâncias e preparações das tabelas I a IV, de consumo mais frequente - não foi precedido de autorização da Assembleia da República, como pode ver-se da Lei de autorização legislativa n.º 27/92, de 31 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série-A, da mesma data.
Para além de a referência ao princípio activo extravasar da definição típica dos mencionados artigos 26.º, n.º 3, e 40.º, n.º 2 (que não falam em princípio activo, mas tão-só em quantidades de produtos estupefacientes que excedam o necessário para o consumo médio individual durante o período de cinco ou três dias, respectivamente), a inconstitucionalidade orgânica do aludido artigo 71.º, n.º 1, alínea c), é manifesta, pois define os pressupostos dos aludidos crimes sem autorização da Assembleia da República."
4 - Considerando-se, em face do exposto, estar pertinentemente equacionada uma questão de inconstitucionalidade, na forma de recusa de aplicação normativa, resta ponderar que a norma recusada aplicar pelo acórdão do Supremo cuja fundamentação o aresto recorrido recupera e torna sua, já foi objecto de julgamento por este Tribunal Constitucional, no seu Acórdão 534/98 (publicado in Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 40.º, pp. 559 e segs., Boletim do Ministério da Justiça, n.º 479, pp. 204 e segs., e Revista do Ministério Público, n.º 75, Julho/Setembro de 1998, pp. 173 e segs., com anotação de Eduardo Maia e Costa).
Nesse acórdão interpretou-se a norma da alínea c) do n.º 1 do artigo 71.º do Decreto-Lei 15/93 no sentido de que, ao remeter para a portaria nela referida a definição dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, anexas ao mesmo diploma, o faz com o valor de prova pericial.
No caso versado no mencionado acórdão, aquela norma do n.º 9.º da Portaria 94/96 e o mapa que a integra tinham sido objecto de recurso de aplicação por inconstitucionalidade.
Nele ponderou-se, nomeadamente:
"[...] Sucede que a norma não aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça, na interpretação que fundamentou a recusa de aplicação, vem justamente remeter para portaria, a emitir pelos Ministros da Justiça e da Saúde, a definição de um elemento considerado como relevante para a definição do conteúdo típico da incriminação: limites quantitativos máximos para cada dose individual diária das substâncias em causa. Assim interpretada a norma, a remissão feita pela alínea c) do n.º 1 do artigo 71.º para portaria pareceria contradizer claramente o princípio constitucional da legalidade criminal.
Na verdade, teria então sido relegada para portaria a delimitação negativa do tipo incriminador do artigo 26.º, tipo privilegiado por referência ao tipo base, o do artigo 21.º do Decreto-Lei 15/93. Por outras palavras, o agente não poderia beneficiar da penalidade ou moldura penal mais leve fixada no artigo 26.º se detivesse plantas, substâncias ou preparações em quantidade superior à indicada na portaria. Esta solução seria inevitável, independentemente do que pudesse provar-se em julgamento, designadamente que a quantidade suficiente para o consumo médio diário era superior à que resulta dos limites definidos pela portaria.
Nesta perspectiva, a ilegitimidade constitucional da norma impugnada não seria afastada por aqui estar em causa não a fronteira entre o lícito e o ilícito, mas a fronteira entre uma norma que prevê o crime base (o artigo 21.º) e a norma que prevê um tipo privilegiado (o artigo 26.º), sendo bastante apreciável a diferença das penas aplicáveis a um e outro. Não pode assim permitir-se o reenvio para regulamento da tarefa de definir os limites da aplicação do tipo privilegiado, que acarreta concomitantemente a delimitação do âmbito de aplicação da norma que pune mais gravemente.
Acresce que, diferentemente do que sucede em outros casos (cf. por exemplo, o Acórdão 427/95, deste Tribunal, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 10 de Novembro de 1995), é aqui inquestionável o carácter inovador da portaria para que o diploma legal remete. E, se dúvidas houvesse, elas seriam dissipadas pela simples tomada em consideração de que, na leitura do Supremo Tribunal de Justiça, a aplicação dos critérios da Portaria 94/96 conduziria à subsunção dos factos ao artigo 21.º do Decreto-Lei 15/93, enquanto uma decisão que não aplicasse a portaria poderia já considerar abrangidos os mesmos factos na previsão do tipo privilegiado do artigo 26.º (cf. o acórdão recorrido, que refere diversas decisões do Supremo Tribunal de Justiça 'no sentido de que a dose individual diária de heroína ronda a quantidade de 1,5 g, podendo ir até às 2 g').
Mas este modo de interpretar a alínea c) do n.º 1 do artigo 71.º do Decreto-Lei 15/93 não é o único possível, e está longe de ser o mais adequado.
Na verdade, afigura-se possível, à luz dos cânones comuns da interpretação jurídica, e necessário, de acordo com a técnica da interpretação conforme à Constituição, extrair do preceito impugnado um outro sentido, não violador do princípio da legalidade criminal.
Com efeito, há que apelar ao momento sistemático da interpretação, que aqui impõe que se atribua o devido valor ao disposto no n.º 3 do artigo 71.º: 'o valor probatório dos exames periciais e dos limites referidos no n.º 1 é apreciado nos termos do artigo 163.º do Código de Processo Penal'.
Ora este preceito, com a epígrafe 'valor da prova pericial', determina que 'o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador' (n.º 1), acrescentando (no n.º 2): 'sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência'.
Assim, os limites fixados na portaria, tendo meramente um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não constituem verdadeiramente, dentro do espírito e da letra do artigo 71.º do Decreto-Lei 15/93, uma delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime privilegiado. Não está em causa a remissão para regulamento da definição dos comportamentos puníveis através do artigo 26.º, mas tão-só, bem mais modestamente, a remissão para valores indicativos, cujo afastamento pelo tribunal é possível, embora acompanhado da devida fundamentação.
Claro que esta conclusão só é legítima porque, por um lado, está em causa uma determinação de natureza eminentemente técnica, própria da prova pericial; e porque, por outro, é sempre por decisão do juiz e não por força da Portaria 94/96 que se concretiza o conceito de 'princípio activo para cada dose média individual diária' utilizado na lei.
Não parece assim que o princípio da legalidade criminal esteja posto em causa.
Conclui-se, então, que a norma constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 71.º do Decreto-Lei 25/93, de 22 de Janeiro, interpretada no sentido de que remete para portaria a definição, a título análogo ao que resulta da prova pericial, dos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao mesmo diploma, não viola o princípio da legalidade da lei penal incriminadora, consagrado no n.º 1 do artigo 29.º, em conjugação com a alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º, ambos da Constituição da República Portuguesa."
Entende-se ser de adoptar, no caso vertente, a solução alcançada no referido Acórdão 534/98, nos termos e pelos fundamentos transcritos.
III - Em face do exposto, decide-se:
a) Interpretar a norma constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 71.º do Decreto-Lei 15/93 no sentido de que, ao remeter para a portaria nela referida a definição dos limites quantitativos máximos de princípio activo para cada dose diária individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente, anexas ao mesmo diploma, o faz com o valor de prova pericial;
b) Conceder provimento ao recurso, devendo a decisão ser reformulada aplicando-se a mesma norma com a interpretação que se deixou apontada.
Lisboa, 31 de Janeiro de 2002. - Alberto Tavares da Costa - Maria dos Prazeres Beleza - José de Sousa e Brito - Luís Nunes de Almeida.
