Acórdão 13/97
Processo 837/96. - Acordam, em tribunal pleno, os juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1 - O Exmo. Procurador-Geral-Adjunto junto do Tribunal da Relação do Porto veio, nos termos dos artigos 437.º e seguintes do Código de Processo Penal, interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão proferido em 17 de Abril de 1996, no processo 9610110 do Tribunal da Relação do Porto, transitado em julgado, alegando em síntese:
No acórdão recorrido decidiu-se que a expressão «conta cancelada», aposta no verso do cheque pela entidade bancária sacada, traduz a verificação de uma recusa de pagamento por falta de provisão, pelo que deve ter-se por preenchida a condição de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido no artigo 11.º do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, consistente na verificação da recusa do pagamento por falta de provisão, por qualquer das formas e nos prazos indicados nos artigos 40.º e 41.º da Lei Uniforme Relativa ao Cheque;
Enquanto no acórdão desse mesmo Tribunal da Relação, proferido em 25 de Outubro de 1995, no processo 9540502, se julgou que o tipo legal de crime previsto no artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, só dá relevância penal à emissão de cheque não pago por falta de provisão, daí que, face à literalidade do título em causa, não é punível o cheque cujo pagamento foi recusado mediante a declaração «devolvido por conta cancelada» aposta no cheque pela instituição bancária sacada;
Assentariam, desta sorte, as duas decisões em confronto em soluções opostas sobre a mesma questão de direito, que seria a de considerar-se punível, ou não, a emissão de cheque cujo pagamento foi recusado pelo banco sacado mediante a declaração, aposta no cheque, de «conta cancelada»;
Ambas as decisões foram proferidas no domínio da mesma legislação - Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro -, tendo transitado em julgado, não sendo admissível recurso ordinário do acórdão recorrido.
2 - A legitimidade do magistrado recorrente afigura-se-nos indiscutível - artigo 437.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Admitido o recurso em causa, subiram os autos a este Supremo Tribunal de Justiça e, proferido o despacho liminar e colhidos os vistos, os autos foram levados à conferência, decidindo-se por acórdão a fls. 24 e 25 que se achavam verificados todos os pressupostos do recurso para fixação de jurisprudência, de harmonia com o estatuído nos artigos 437.º e 438.º, ambos do Código de Processo Penal, bem como a tempestividade do recurso, a existência da invocada oposição e que tanto o acórdão recorrido como o acórdão fundamento já haviam transitado em julgado.
3 - Cumprido o disposto no artigo 442.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, apenas alegou o Ministério Público.
Nas suas muito doutas alegações, o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto entendeu que deveria ser fixada jurisprudência, nos termos seguintes:
«A expressão 'devolvido por conta cancelada' aposta no verso do cheque pela entidade bancária sacada equivale à verificação de uma recusa de pagamento por falta de provisão, pelo que deve haver-se por preenchida esta condição objectiva de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido no artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro.»
4 - A decisão preliminar constante do acórdão aludido no n.º 2 não vincula o tribunal pleno.
Contudo, é por demais evidente a oposição entre os julgados em causa, verificando-se os restantes requisitos mencionados nos artigos 437.º e 438.º do Código de Processo Penal, pelo que nada mais haverá a adiantar ao que foi oportunamente decidido no acórdão a fls. 24 e 25.
5 - Foram colhidos os vistos legais e, agora, cumpre decidir.
6 - Tudo visto e considerado:
A questão fundamental a apreciar e decidir é a de saber se um cheque «devolvido por conta cancelada», expressão aposta no verso do cheque pela entidade bancária sacada, equivale, para efeitos penais, à verificação de uma recusa de pagamento por falta de provisão, devendo ter-se por preenchida esta condição objectiva de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro.
7 - Na parte que agora nos interessa, o actual «regime penal do cheque», no essencial, encontra-se previsto no artigo 11.º, n.º 1, do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, que estabelece o seguinte:
«1 - Será condenado nas penas previstas para o crime de burla, observando-se o regime geral de punição deste crime, quem, causando prejuízo patrimonial:
a) Emitir e entregar a outrem cheque de valor superior ao indicado no artigo 8.º (5000$00) que não for integralmente pago por falta de provisão, verificada nos termos e prazos da Lei Uniforme Relativa ao Cheque;
b) Levantar, após a entrega do cheque, os fundos necessários ao seu pagamento integral;
c) Proibir à instituição sacada o pagamento do cheque emitido e entregue.»
Por seu turno o n.º 2 do mesmo artigo 11.º preceitua:
«Nas mesmas penas incorre quem endossar cheque que recebeu, conhecendo a falta de provisão e causando com isso a outra pessoa um prejuízo patrimonial.»
Considera-se hoje assente, em perfeita unanimidade de vistas, que são elementos essenciais do tipo legal de crime de emissão de cheque sem provisão:
a) Elementos objectivos:
O preenchimento de cheque, de montante superior a 5000$00, com a assinatura do sacador;
Falta ou insuficiência de fundos na instituição bancária sacada;
Entrega do cheque ao tomador ou beneficiário;
Verificação de prejuízo patrimonial;
b) Elementos subjectivos:
Conhecimento pelo sacador da falta ou insuficiência de fundos;
Vontade de praticar o facto, sabendo que o mesmo é proibido por lei, sendo suficiente o dolo genérico: o agente deve actuar com vontade de emitir o cheque, tendo consciência da ilicitude da sua conduta, bem como da falta de provisão, e ainda que, com o seu comportamento, causará ou poderá causar um prejuízo patrimonial.
Estamos, assim, em face do nosso direito positivo, perante um crime de dano, e não de um crime de perigo.
Na mais reputada doutrina científica, Ranieri ensina que «são crimes de dano aqueles para cuja perfeição é indispensável que se verifique a destruição, a perda ou a diminuição de um bem; por outro lado, são crimes de perigo aqueles para cuja perfeição é suficiente que se verifique somente o perigo de um resultado danoso ou o perigo de um resultado ulterior de perigo» (in Manual de Derecho Penal, t. I, Parte General, p. 320, tradução castelhana, Bogotá, 1975).
8 - No tipo legal de crime de emissão de cheque sem provisão entendemos que o bem jurídico protegido pela incriminação é o património do beneficiário do cheque e ainda a confiança que deve rodear a circulação do cheque como meio de pagamento, que os mais modernos penalistas qualificam como o «interesse social na autenticidade ou na veracidade do cheque» (v., quanto a este último ponto, Cobo del Rosal, Vives Antón e outros, in Derecho Penal, Parte Especial, 3.ª ed., p. 1012, Valência, 1990).
É que, como lapidarmente ensinava Cuello Calón, «a emissão de cheque sem provisão, ou com provisão insuficiente, não somente lesa interesses patrimoniais [...] constitui também, e de modo relevante, um grave perigo para a função do cheque como instrumento de pagamento, pois quebra a confiança que deve inspirar reduzindo o âmbito da sua circulação». (V. La Protección Penal del Cheque, p. 25, nota 25-bis, 3.ª ed., Barcelona, 1959.)
9 - Outrossim, há-de sublinhar-se que, no crime de emissão de cheque sem provisão, têm de ocorrer, como condições objectivas de punibilidade, de harmonia com o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei 454/91:
a) A apresentação do cheque a pagamento no prazo da Lei Uniforme Relativa ao Cheque - artigos 29.º, 48.º, 55.º, 56.º e 57.º;
b) Verificação do não pagamento por falta de provisão, nos termos da respectiva Lei Uniforme - artigos 40.º e 41.º
Constituindo a verificação da falta ou insuficiência de provisão uma condição objectiva de punibilidade, vejamos agora se a devolução de um cheque não pago com a menção aposta no seu verso de «conta cancelada», pelo banco sacado, equivale a uma recusa de pagamento por falta de provisão.
10 - Nos termos do artigo 3.º da Lei Uniforme Relativa ao Cheque, «o cheque é sacado sobre um banco que tenha fundos à disposição do sacador e em harmonia com uma convenção expressa ou tácita, segundo a qual o sacador tem o direito de dispor desses fundos por meio de cheque», acrescentando-se, depois, que «a falta de provisão não invalida o cheque».
A Lei Uniforme não curou de definir o que seja a provisão, pelo que temos de socorrer-nos da doutrina dos comercialistas.
Relativamente ao ponto que agora nos ocupa, Waldemar Ferreira escrevia: «Tem o cheque pressuposto legal necessário - a existência de fundos disponíveis em poder do sacado. Esse pressuposto o caracteriza e lhe dá inconfundível natureza jurídica.»
E o mesmo insigne tratadista rematava: «Essencial é a existência de fundos disponíveis, ou seja, do que se há chamado de provisão.» (In Tratado de Direito Comercial, 9.º vol., p. 90, São Paulo, 1962).
A provisão consiste, pois, na existência de fundos à disposição do sacador, no banco sacado, em conformidade com uma convenção expressa ou tácita, dando ao sacador o direito de dispor desses fundos mediante cheque.
Contudo, essa provisão pode ser constituída por uma quantia em dinheiro em depósito, seja por um crédito certo, líquido e exigível, ou assumindo a forma de uma abertura de crédito obrigando o banco sacado a pagar em virtude de uma convenção precisa e que não pode depender da sua boa vontade.
Ainda no que tange à «necessidade da provisão», Georges Ripert e René Roblot sustentam o seguinte:
«Sendo o cheque pagável à vista, a provisão deve existir no momento em que ele é sacado, já que o portador o pode apresentar a pagamento imediatamente após o haver recebido.»
Os mesmos autores salientam, depois: «A provisão deve ser líquida e exigível. Como o cheque não pode ser sacado senão sobre um banqueiro [a provisão] consiste sempre num crédito do sacador sobre o banqueiro.» (V. Traité de droit commercial, t. 2, p. 243, 11.ª ed., Paris, 1988.)
Os conceitos jurídicos que acabam de ser alinhados são indispensáveis para resolver o cerne da questão que está na base do presente recurso extraordinário.
11 - Na doutrina jurídica portuguesa, Germano Marques da Silva, abordando lucidamente a questão do cheque não pago em virtude de «conta cancelada» ou «conta liquidada» e ao aludir às correntes contraditórias que se assinalam na jurisprudência dos nossos tribunais, sublinha:
«Pensamos que a conta liquidada ou conta cancelada correspondem a falta de provisão ou a proibição de pagamento, mas tudo depende das condições concretas da liquidação ou cancelamento da conta, sobretudo no plano subjectivo.»
O mesmo autor acrescenta:
«Deve apenas cuidar-se de que o sacador tenha consciência de que a conta foi liquidada ou cancelada e que, consequentemente, o cheque não será pago. É que podem configurar-se hipóteses em que a conta é cancelada ou liquidada sem que o sacador tenha disso conhecimento e até tenha fundos no banco disponíveis. Nestas hipóteses, o não pagamento do cheque em virtude de a conta sobre a qual foi sacado ter sido liquidada ou cancelada não corresponde à falta de provisão, porque a provisão existe e a razão do não pagamento nada tem a ver com a falta de fundos.» (V. Crimes de Emissão de Cheque sem Provisão (quatro estudos), pp. 60 e 61, Lisboa, 1995.)
Todavia, não podemos concordar com este autor quando afirma que «podem configurar-se hipóteses em que a conta é cancelada ou liquidada [...] e até tenha fundos no banco disponíveis», situações em que «o não pagamento do cheque», e «a razão do não pagamento [...] nada tem a ver com a falta de fundos».
E a razão da discordância é simples: a «conta cancelada» ou «liquidada» é, necessariamente, aquela que está completamente desprovida de fundos.
O que pode acontecer, e acontece com frequência, é vir a incidir sobre o saldo de uma conta bancária um arresto ou uma penhora ordenados em processo civil; ou o saldo de uma conta ser «congelado», bloqueado ou apreendido por decisão judicial proferida num processo penal.
Mas, nestas hipóteses, embora a conta tenha provisão, estamos em face de situações de «indisponibilidade» do saldo da conta, opinando neste sentido Christian Gavalda e Jean Stoufflet (in Droit Bancaire, pp. 126 e 127, 2.ª ed., Paris, 1994), ou, como afirmam Michel Vasseur e Xavier Marin, configuram uma «interrupção da conta» (v. Les Comptes en Banque, t. I, pp. 171 a 178, Paris, 1966).
12 - Na prática bancária corrente, em Portugal, o cancelamento ou encerramento de conta bancária ocorre normalmente em consequência de acção unilateral do depositante, levantando integralmente o respectivo saldo ou transferindo-o para outra conta.
Outrossim, o cancelamento ou encerramento da conta pode ter lugar por iniciativa do banco, após o completo esgotamento do saldo, salvo estipulação em contrário entre o banco e o depositante.
De qualquer forma, «conta cancelada» é a que está inteiramente carecida de fundos, o que só ocorre quando «a conta está a zero», como é uso dizer-se em linguagem bancária.
Em suma: o cancelamento ou encerramento da conta põe fim ao contrato depósito bancário celebrado entre o banco e o seu cliente, ficando então extinta a relação jurídica existente entre ambos.
13 - Em termos práticos, o cancelamento e o encerramento de contas bancárias são equivalentes e podem ter na sua origem causas voluntárias e involuntárias.
A doutrina aponta entre as causas voluntárias do encerramento ou do cancelamento das contas:
a) Quando a convenção de conta chega ao seu termo, se a conta tem uma duração determinada;
b) Denúncia unilateral da conta de duração indeterminada que pertence a qualquer das partes - ao banco ou ao depositante - sob a condição de avisar a outra parte.
Como causas involuntárias do cancelamento ou encerramento da conta são referidas, entre outras, as seguintes:
a) A morte do respectivo titular: os mortos não são titulares de direitos e obrigações;
b) A dissolução, no caso de pessoas colectivas.
Na doutrina francesa, ainda no que respeita ao encerramento da conta pelo depositante, Jean-Louis RivesLange e Monique Contamine-Raynaud escrevem: «O cliente pode encerrar expressamente a sua conta mas muito frequentemente o encerramento é tácito: o cliente cessa as operações com o seu banco depois de ter 'saldado' a conta.» (In Droit Bancaire, p. 267, 5.ª ed., Paris, 1990.)
14 - Relativamente aos efeitos do encerramento - ou cancelamento - da conta, como acertadamente sustentam Christian Gavalda e Jean Stoufflet, são os seguintes: «O cliente não pode realizar novas operações. Em particular não pode mais emitir cheques. O banqueiro tem fundamento para lhe pedir a restituição dos exemplares de cheques ainda não utilizados.» (V. cit. Droit Bancaire, pp. 131 e 132.)
15 - Do que atrás se deixou exposto, podemos ter como certo o seguinte:
Por «conta cancelada» entende-se aquela que está totalmente desprovida de fundos em poder do banco sacado, que não tem qualquer provisão.
Por outro lado, não pode esquecer-se que a provisão deve ser líquida e exigível.
Em consequência, se foi emitido um cheque, o qual foi apresentado a pagamento dentro do prazo legal, sendo devolvido com a menção de «conta cancelada», aposta no seu verso pela entidade bancária sacada, equivale, para efeitos penais, à verificação de uma recusa de pagamento por falta de provisão - provisão que realmente não existia -, devendo haver-se como preenchida esta condição objectiva de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão.
Porém, se o sacador emitiu o cheque, de boa fé, por razoavelmente estar convencido de que o mesmo tinha provisão ou desconhecer que a respectiva conta bancária havia sido cancelada, não se verifica o crime de emissão de cheque sem provisão, por falta do elemento moral ou intencional dessa infracção.
16 - Nestes termos e concluindo, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido e fixando com efeitos obrigatórios a seguinte jurisprudência:
«A declaração 'devolvido por conta cancelada', aposta no verso do cheque pela entidade bancária sacada, equivale, para efeitos penais, à verificação da recusa de pagamento por falta de provisão, pelo que deve haver-se por preenchida esta condição objectiva de punibilidade do crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punível pelo artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro.»
Oportunamente, cumpra-se o disposto no artigo 444.º do Código de Processo Penal.
Sem custas.
Lisboa, 8 de Maio de 1997. - Florindo Pires Salpico - Manuel António Lopes Rocha - Augusto Alves - Luís Flores Ribeiro - José Damião Mariano Pereira - Joaquim Dias - Manuel de Andrade Saraiva (vencido, pois entendo que cheque não pago por conta cancelada não preenche o tipo de crime de emissão de cheque sem provisão; sendo a conta cancelada uma conta desactivada ou encerrada, o cheque em causa não pode ser considerado como cheque sem provisão, pois de cheque o título representativo só tinha o nome, por lhe faltar a base financeira de apoio, que é uma conta bancária funcional, com ou sem provisão suficiente. Estamos assim perante um cheque falso, destituído da credibilidade que qualquer título de crédito possui, utilizado para enganar outrem.) - João Henrique Martins Ramires - Virgílio António da Fonseca Oliveira - Emanuel Leonardo Dias - Norberto José Araújo de Brito Câmara [vencido. É certo que em direito penal pode fazer-se uso de interpretação extensiva após a entrada em vigor do novo Código Penal (de 1982 e 1985) dada a abolição da impossibilidade dessa forma interpretativa que constava da segunda parte do artigo 18.º do Código Penal de 1886.
Quando a ela haja lugar terá a interpretação de ter um mínimo de correspondência verbal no texto da lei - artigo 9.º do Código Civil.
Cheque sem provisão não é a mesma realidade que cheque sacado sobre conta cancelada (v. artigo 8.º, n.º 2, do Decreto-Lei 454/91).
Este cancelamento pode não se basear em falta de fundos mas noutros motivos e nada têm a ver com a vontade do sacador.
Na letra da lei não se encontra apoio verbal para a interpretação que vingo. Daí não ser passível a interpretação extensiva.
No artigo 11.º do Decreto-Lei 454/91, de 28 de Dezembro, inventariaram-se taxativamente as hipóteses equiparáveis ao saque sobre conta sem provisão.
No acórdão faz-se aplicação analógica que não é permitida. No sentido da posição que defendi decidiram os Acórdãos da Relação do Porto de 12 de Julho de 1995 e da Relação de Coimbra de 22 de Março de 1995, in Colectânea de Jurisprudência, 1995, n.º 4, p. 226, e 1995, n.º 2, pp. 40-41.] - Bernardo Guimarães Fisher Sá Nogueira - Sebastião Duarte Vasconcelos da Costa Pereira - António de Sousa Guedes - José Moura Nunes da Cruz - Manuel Fernando Bessa Pacheco - José Pereira Dias Girão - Hugo Afonso dos Santos Lopes - António Abranches Martins - Carlindo Rocha da Mota e Costa.
