Sumário: Acórdão do STA de 24 de Janeiro de 2024, no Processo 118/20.3BALSB - Pleno da 2.ª Secção - Uniformiza a jurisprudência nos seguintes termos: «Uma sociedade gestora de participações sociais domiciliada em Portugal, regulada pelo disposto no Decreto-Lei 495/88, de 30 de Dezembro, que tem como único objecto a gestão de participações sociais de outras sociedades que não exercem actividade no sector financeiro, não beneficia da isenção de pagamento de imposto de selo prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do Código de Imposto de Selo, por não se subsumir, subjectivamente, no conceito de instituição financeira constante do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36/EU e do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento UE n.º 575/2013.»
Acórdão do STA de 24-01-2024, no Processo 118-20.3BALSB - Pleno da 2.ª Secção
1 - RELATÓRIO
1.1 - "A... SGPS, S. A.", veio, ao abrigo do disposto no artigo 25.º, n.º 2, do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária (RJAT), aprovado pelo Decreto-Lei 10/2011, de 20 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pela Lei 119/2019, de 18 de Setembro, interpor para o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo Recurso para Uniformização de Jurisprudência.
1.2 - No requerimento de interposição do recurso invocou, sumariamente, que a decisão arbitral proferida pelo Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), a 6 de Janeiro de 2021, no processo 856/2019-T, a que se dirige o recurso, está em oposição quanto à mesma questão fundamental de direito com a decisão proferida pelo mesmo Centro de Arbitragem, a 5 de Setembro de 2020, no processo 911/2019-T, já transitada em julgado (ambas as decisões arbitrais correram termos no Centro de Arbitragem Administrativa e encontram-se publicadas em https://caad.org.pt/tributario/decisoes/).
1.3 - Nas conclusões das alegações que acompanharam aquela interposição, defende a Recorrente que as questões fundamentais de direito apreciadas em ambas as decisões em confronto são as mesmas, que a decisão arbitral recorrida deve ser revogada e que deve ser uniformizada jurisprudência que acolha o sentido perfilhado pela decisão fundamento, nos seguintes termos:
«a) Da oposição no âmbito da mesma questão fundamental de direito entre a decisão arbitral recorrida e a decisão arbitral fundamento
A) É de sublinhar a identidade entre a questão tratada na decisão arbitral recorrida (processo 856/2019-T), de uma parte, e a decisão arbitral fundamento (processo 911/2019-T), de outra parte: em ambos os casos o que está em causa é a mesma situação e a mesma questão fundamental, qual seja a aplicabilidade da isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do Código do Imposto do Selo (CIS), a uma SGPS na posição de mutuária/devedora de juros ou comissões em operação com uma instituição de crédito (ambas, SGPS e instituição de crédito, domiciliadas na União Europeia).
B) Mais concretamente, o que se discutiu num e noutro caso foi esta questão fundamental de direito: uma SGPS mutuária/devedora de juros ou comissões onerada com imposto do selo nas situações previstas na norma de isenção contida no artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do CIS, preenche ou não o requisito subjectivo desta norma de isenção, isto é, qualifica-se ou não como instituição financeira, designadamente à luz dos tipos previstos na legislação comunitária (para os quais remete a citada norma de isenção de imposto do selo)?
C) A decisão arbitral recorrida decidiu que uma SGPS não se qualificava para o efeito, e a decisão arbitral fundamento, transitada em julgado, concluiu, pelo contrário, que uma SGPS se qualificava para o efeito.
D) Inexiste alteração da regulamentação jurídica aplicável entre um caso e outro.
E) Deve, pois, ser admitido o presente recurso para uniformização de jurisprudência regulado no artigo 152.º do CPTA, por remissão do artigo 25.º, n.os 2 e 3, do RJAT (na redacção dada pela Lei 119/2019, de 18 de Setembro), e fundado na oposição sobre a mesma questão fundamental de direito entre a decisão arbitral recorrida proferida em 22.09.2020 no processo 856/2019-T, e a decisão arbitral fundamento de 05.09.2020 proferida no processo 911/2019-T, por se verificarem os requisitos exigidos para o efeito.
b) Disposições legais violadas pela decisão arbitral recorrida
F) A decisão arbitral recorrida viola o artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do CIS, desatendendo na prática a remissão que aí se elegeu (com respeito à entidade "mutuária/devedora de juros ou comissões") para os tipos de instituições financeiras previstos na legislação comunitária, e colocando no seu lugar, se bem se entende, uma remissão (com respeito à entidade "mutuária/devedora de juros ou comissões") para o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF).
c) O artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do CIS, remete (com respeito à entidade "mutuária/devedora de juros ou comissões") para os tipos de instituições financeiras previstos na legislação comunitária, e a ora recorrente, uma SGPS, preenche um desses tipos.
G) Qualifica-se como instituição financeira, ao abrigo da legislação comunitária em vigor à data dos factos que trata ex professo das instituições de crédito e financeiras, a Directiva n.º 2013/36/UE e o Regulamento UE n.º 575/2013, o seguinte tipo de entidade, entre outros:
Artigo 3.º, n.º 1, parágrafo 22, da Directiva 2013/36/EU: [p]ara efeitos da presente diretiva, entende-se por [...] "[i]nstituição financeira" [...] uma instituição financeira na aceção do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26), do Regulamento (UE) n.º 575/2013.
Artigo 4.º, n.º 1, parágrafos 3 e 26 do Regulamento UE n.º 575/2013:
3) "Instituição": uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento;
[...]
26) "Instituição financeira": uma empresa que não seja uma instituição, cuja atividade principal é a aquisição de participações [...] (ênfase nosso).
H) Ora, isso é pacífico, a recorrente é, como se viu nos factos (facto sob a alínea a) na pág. 5 da decisão arbitral recorrida), uma sociedade gestora de participações sociais, isto é, uma SGPS, uma sociedade cujas aquisições e património são constituídas nos termos legais por participações noutras sociedades, que tem por actividade exclusiva principal (por imposição de regime legal) a detenção de participações sociais com carácter duradouro (por oposição à actividade de venda, intermediação ou negociação de participações).
I) Pelo que, isso é inequívoco, a recorrente subsume-se no tipo de instituição financeira previsto na legislação comunitária que se reconduz às sociedades aí designadas por empresas cuja actividade principal é a aquisição de participações sociais.
J) Também designadas estas empresas, na mesma norma comunitária sobre instituições financeiras, para que não haja dúvida, por "sociedades gestoras de participações" (cf. o mesmo artigo 4.º, n.º 1, no mesmo parágrafo 26, do Regulamento UE n.º 575/2013).
K) Tipo este que já ao tempo da anterior Directiva, 2006/48/CE, no seu artigo 4.º ponto 5), aparecia no cardápio de instituições financeiras: "uma empresa que não seja uma instituição de crédito cuja actividade principal consista em tomar participações ou em exercer [...]" (sublinhado e ênfase nossos).
L) Cardápio este do direito comunitário, e não o do RGICSF, que foi o eleito pelo artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do CIS, quando quis delimitar o universo de entidades mutuárias/oneradas com juros/comissões subjectivamente cobertas pela isenção aí estabelecida.
M) Preenche, pois, a recorrente, o requisito subjectivo da isenção previsto para o mutuário/devedor de juros ou comissões no artigo 7.º, n.º 1, alínea e) do CIS.
d) Como se furta a decisão arbitral recorrida a esta conclusão, e o vício em que labora
N) Salvo o devido respeito, a decisão arbitral recorrida passa ligeira por sobre a legislação comunitária para a qual remete a norma de isenção, limitando-se praticamente a referenciar a sua existência e a identificá-la correctamente (págs. 13 e segs. da decisão arbitral),
O) e depois dessa referência passa a focar-se, sem explicações, que nenhuma entendeu ser de dar, no RGICSF, como se a remissão da norma de isenção em causa tivesse sido feita para esta última peça legislativa (cf. págs. 15 e segs. da decisão arbitral recorrida).
P) Dito de outra perspectiva, enquanto na decisão arbitral fundamento se analisa efectivamente a legislação para a qual remete a norma de isenção em aplicação, no caso legislação comunitária,
Q) na decisão arbitral recorrida começa-se também por aludir a essa legislação, mas ela é depois ignorada na prática quando se passa à análise da aplicabilidade ao caso da mesma norma de isenção, para ser retomada no fim para efeitos meramente decorativos/conclusivos.
R) Em suma, na análise do tema, na aplicação do mesmo artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do CIS, a decisão arbitral recorrida aplica antes o RGICSF, isto é, legislação distinta da eleita pela citada norma de isenção quando quis delimitar o tipo de mutuário (e devedor de juros ou comissões) elegível para efeitos da isenção.
S) O que não pode ser, como bem observa a decisão arbitral fundamento (nas suas págs. 10 e 11), em reacção a perspectiva igual que a AT havia adoptado:
Certo é que na transposição da Diretiva 2013/36/EU para o direito interno, o legislador nacional adotou um conceito mais restritivo de "instituição financeira", caracterizando como tal "as sociedades gestoras de participações sociais sujeitas a supervisão do Banco de Portugal".
No entanto, para efeitos da aplicação da isenção do imposto de selo, o artigo 7.º n.º 1, alínea e), não remete para o direito interno, mas para o direito da União Europeia, o que significa que a definição constante do artigo 2.º-A do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aditado pelo diploma que procedeu à transposição da Diretiva, releva para os demais efeitos da regulação das sociedades gestoras de participações sociais, e não para o específico aspeto da isenção de imposto de selo.
e) Acresce que a norma de isenção tem uma segunda e também inequívoca indicação, de que a delimitação dos mutuários (e devedores de juros e comissões) elegíveis não é para ser feita pelo RGICSF
T) Se, à semelhança do que pensou e como laborou a decisão arbitral recorrida, para o requisito subjectivo no destino (mutuária) em vez de se olhar ao cardápio previsto na legislação comunitária, houvesse que olhar para o cardápio previsto no RGICSF (para o requisito subjectivo aplicável na origem mutuante), a norma de isenção escusava de se ter dado ao trabalho de utilizar a longa e diferente formulação que utilizou para delimitar o requisito subjectivo no destino, bastando-lhe simplesmente dizer o seguinte (sublinhados nossos):
"1 - São também isentos do imposto:
[...]
e) Os juros e comissões cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização de crédito concedido por instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras [requisito subjectivo na origem] a entidades do mesmo tipo e a sociedades de capital de risco [requisito subjectivo no destino], umas e outras domiciliadas [...] [requisito subjectivo comum na origem e no destino]".
U) Mas não, não quis dizer isso, não quis que quanto ao destino as entidades fossem as mesmas que as da origem + as sociedades de capital de risco.
V) Quis antes contrapor, quando chegou a vez de expressar o requisito subjectivo específico no destino que as sociedades haviam de ser "sociedades de capital de risco, bem como sociedades ou entidades cuja forma e objecto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária, [...]".
W) Ignorar esta contraposição na norma de isenção, como fez a decisão arbitral recorrida, é não só ignorar a formulação expressa e clara da norma de isenção, mas ignorar também o contraste e diferença que esta norma instituiu entre o requisito subjectivo específico na origem, e o requisito subjectivo específico no destino.
X) E foi mais este dado normativo diferenciador inequívoco, constante da norma de isenção, que a decisão arbitral recorrida, salvo o devido respeito, atropelou.
f) Acresce que não se compreende a teima da AT em recusar aplicar esta isenção às mutuárias SGPS, sabendo-se que sanciona expressamente a sua aplicabilidade a entidades mutuárias sem correspondência nos tipos previstos no RGICSF, e mais distantes destes do que uma SGPS
Y) O que se pretende com a isenção do artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do CIS? Como primeiro objectivo, eventualmente entre outros, parece evidente que está o de não onerar com imposto entidades e sociedades com funções de intermediação no ciclo produtivo-financeiro.
Z) Ora, as SGPS são isso mesmo. Não exercem nem podem exercer uma actividade económica directa, antes intervêm indirectamente, intermediando o ciclo produtivo e financeiro na economia, detendo, gerindo e financiando outros actores (as suas participadas) que, estes sim, têm actividade operacional, directa, por oposição a uma actividade de intermediação no circuito económico-financeiro.
AA) E o que é mais estranho é que a AT se oponha à aplicação da isenção em causa aos créditos contraídos (e respectivos juros, garantias e comissões) pelas SGPS,
BB) quando com respeito a uma entidade investidora em imobiliário e projectos imobiliários como um fundo de investimento imobiliário (a mais das vezes de subscrição particular), a AT já considera estar-se perante uma instituição financeira à luz do direito comunitário, para cúmulo apelando para o efeito não à legislação comunitária que lida ex professo com as instituições de crédito e financeiras, mas à legislação sobre branqueamento de capitais, que apenas incidentalmente lida com o conceito de instituições financeiras, e para os específicos propósitos da luta contra o branqueamento de capitais (cf. a resposta a Pedido de Informação se juntou como Doc. n.º 76 ao PPA, no Processo 2017000303 - IVE n.º 11733, com despacho concordante de 07.07.2017, da Directora-geral da AT).
CC) E o que é mais estranho também é que a AT com respeito aos Fundos de Capital de Risco ("FCR") e Sociedades de Capital de Risco ("SCR"), isto é, patrimónios autónomos e sociedades, que se dedicam também à detenção e gestão de participações sociais, considera que os mesmos se qualificam para efeitos da isenção (preenchem, incluindo os FCR, o requisito subjectivo da isenção dirigido ao mutuário) - cf. em especial o Parecer 25/2013, de 28 de Junho de 2013, do CEF, ponto 37 -, e quando chega às SGPS diz que estas já não se qualificariam.
DD) Não são as SCR, FCR e SGPS, tudo entidades que em última instância se dedicam à tomada e gestão de participações sociais? Sim, são.
EE) Por que razão então para umas se leva até em linha de conta o que apenas resulta do direito comunitário relativo à prevenção do branqueamento de capitais (FCR), e com respeito às outras (SGPS) se silencia até o que resulta do direito comunitário que se dedica ex professo às instituições de crédito e financeiras?
FF) O não porque não aplicado pela AT às SGPS, em violação do que igualmente, e por maioria de razão (textos legais que se dedicam ex professo às instituições de crédito e às instituições financeiras), resulta dos textos legais comunitários, é uma arbitrariedade e ilegalidade agravada por este motivo.
g) Adicionalmente, violação também do direito comunitário, pela decisão arbitral recorrida
GG) Parte substancial do imposto do selo aqui em causa diz respeito a comissões bancárias pagas pela colocação bancária de dívida da SGPS sob a forma da emissão de papel comercial e obrigações, junto de público investidor na mesma.
HH) Como a ora recorrente lembrou ao Tribunal a quo, a Directiva 2008/7/CE proíbe expressamente os Estados Membros de sujeitar a tributação indirecta "Os empréstimos, incluindo os estatais, contraídos sob a forma de emissão de obrigações ou outros títulos negociáveis, independentemente de quem os emitiu, e todas as formalidades conexas, bem como a criação, emissão, admissão à cotação em bolsa, colocação em circulação ou negociação dessas obrigações ou de outros títulos negociáveis (cf. artigo 5.º, n.º 2, alínea b) da referida Directiva 2008/7/CE sublinhado e destaque nossos).
II) Ora, estando assente a não sujeição a imposto do selo das operações de emissão de obrigações e papel comercial nos termos da disposição comunitária supra referida, julga a ora recorrente, e assim o disse junto do Tribunal a quo, que o texto supra citado do artigo 5.º, n.º 2, alínea b) da Directiva 2008/7/CE incorpora também a proibição de sujeição a imposto do selo dos encargos decorrentes dos contratos de colocação da emissão de obrigações e papel comercial, maxime as comissões cobradas pelos bancos (instituições que detêm o exclusivo legal do serviço financeiro de tomada firme e colocação junto do público de emissões de valores mobiliários) na vigência dos referidos contratos, por revestirem a natureza de "formalidades conexas" com estas emissões de títulos de dívida. E, bem assim, por estar em causa nesses contratos e respectivas comissões "a colocação em circulação ou negociação dessas obrigações ou de outros títulos negociáveis".
JJ) Sobre esta segunda ilegalidade (violação da Directiva comunitária que proíbe a tributação indirecta de reuniões de capital) mal se percebe o raciocínio da decisão arbitral recorrida que, salvo o devido respeito, parece à ora recorrente falho de lógica, como supra se desenvolveu.
KK) Mas o que importa agora sobretudo salientar é que em face do texto comunitário relevante e do que se conhece da jurisprudência comunitária sobre o assunto, a conclusão é de que no mínimo há lugar a dúvida muito séria sobre a compatibilidade desta tributação sobre comissões de contratos de colocação de títulos de dívida, com o artigo 5.º, n.º 2, alínea b) da Directiva 2008/7/CE.
LL) Donde que no mínimo era exigível ao Tribunal a quo que tivesse procedido a reenvio prejudicial junto do TJUE, conforme obrigação previstas no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) - no TCE, artigo 234.º, e anteriormente ainda, artigo 177.º
MM) Donde que no mínimo o Tribunal a quo violou com a sua decisão arbitral nesta matéria o artigo 267.º do TFUE (e com elevada probabilidade violou também o artigo 5.º, n.º 2, alínea b) da Directiva n.º 2008/7/CE, como se referiu supra), que estabelece o mecanismo, poder dever, do reenvio prejudicial.
NN) Sendo de acrescentar que os Tribunais arbitrais tributários que funcionam sob a égide do CAAD são sujeitos deste dever, como se pronunciou já o TJUE no acórdão de 12 de Junho de 2014, proferido no processo C-377/13.
OO) Perguntar-se-á: e que tem o STA que ver com esta violação do direito comunitário que a ora recorrente acusa o Tribunal a quo de ter perpetrado na sua decisão? Que tem o STA que ver com isto, se o RJAT não previu recurso para fiscalização de violações do direito comunitário?
PP) É realmente certo que o RJAT só previu recursos para (i) fiscalização de violações do direito constitucional, para (ii) uniformização de jurisprudência (incluindo uniformização de jurisprudência de origem exclusivamente arbitral) e para (iii) fiscalizar a violação de algumas normas e princípios processuais e de construção das sentenças tidas como tendo maior relevo.
QQ) Mas à ora recorrente parece certo também que o princípio comunitário da equivalência não tolera que um direito nacional preveja este espectro de fiscalização das decisões arbitrais tributárias sem que, equivalentemente, preveja fiscalização nenhuma das mesmas quanto a violações do direito comunitário, nem mesmo quando estejam em causa disposições fundamentais de direito comunitário como é o caso das disposições do TFUE, incluindo a norma do reenvio prejudicial aí prevista.
RR) Veja-se, a propósito da exigência de paridade de tratamento do direito comunitário com o direito nacional, exigido pelo princípio comunitário da equivalência, entre muitos outros os acórdãos do TJUE proferidos nos processos n.º C-161/15 e n.º C-126/97, supra transcritos nas partes fundamentais.
SS) Ora, o TFUE (onde se encontra a regra do reenvio prejudicial dirigida aos Tribunais nacionais), juntamente com o Tratado da UE, está para o direito comunitário como a Constituição está para o direito nacional. As normas destes dois tratados representam a lei fundamental, e o direito dito originário, da União Europeia.
TT) Mais ainda, a nossa Constituição reconhece preeminência e o primado, não só ao direito desses dois Tratados, o chamado direito comunitário originário, mas também a todo o direito comunitário derivado, de que são exemplo os regulamentos e as directivas comunitárias, com ressalva apenas do seu respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático (cf. artigo 8.º, n.º 4, da Constituição).
UU) Ora, se o RJAT prevê e outorga o direito de recurso das decisões arbitrais para efeitos de fiscalização de desconformidades relativamente a normas da Constituição (cf. o seu artigo 25.º, n.º 1), como aliás o faz também a própria Constituição com respeito às decisões jurisdicionais em geral (cf. o seu artigo 280.º - "Fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade"),
VV) o princípio comunitário da equivalência, que exige paridade de tratamento para o direito comunitário, impõe no caso que seja admitido recurso para fiscalização de incumprimento pelo Tribunal arbitral a quo de norma do TFUE. Ou até mesmo para fiscalização de incumprimento de norma de Directiva.
WW) E mais ainda: se é emprestada importância à coerência e aplicação uniforme do edifício jurídico infra-constitucional interno, a pontos que justificam a previsão de recurso das decisões arbitrais por oposição de julgados,
XX) por identidade e maioria de razão o princípio comunitário da equivalência imporá que seja igualmente controlada, via recurso, a correcta aplicação pelas decisões arbitrais do princípio comunitário fundamental do reenvio prejudicial (constante do artigo 267.º do TFUE).
YY) Reenvio prejudicial este que é a ferramenta jurídica que justamente, no plano comunitário, visa também (entre o mais) salvaguardar o objectivo (também dos recursos por oposição de julgados) de assegurar a coerência e uniformidade do edifício jurídico comunitário in action.
ZZ) No mais, está-se em crer que recurso nesta matéria deve ser dirigido ao STA (e não ao TCA) em aplicação do critério do CPPT (onde se encontra o processo judicial gémeo da arbitragem tributária, a impugnação judicial) e do ETAF para os casos, como o da presente matéria, em que esteja em causa matéria de direito e a decisão recorrida seja uma decisão de mérito.
AAA) A terminar, mais se requer que se dúvidas houver sobre o que exige o princípio comunitário da equivalência (ou da paridade de tratamento) com respeito à fiscalização em sede de recurso de violações por decisões arbitrais do princípio e obrigação comunitária do reenvio prejudicial, deverá então este Tribunal, crê-se, efectuar reenvio prejudicial para o TJUE, com pedido de aclaração a este concreto propósito.
BBB) E nesse caso a recorrente desde já se dispõe a colaborar na formulação da pergunta ou perguntas a endereçar ao TJUE.
TERMOS EM QUE, E NOS MAIS DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO,
- DEVE SER ADMITIDO O PRESENTE RECURSO POR SE VERIFICAREM OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA O EFEITO,
- DEVE SER ANULADA A DECISÃO ARBITRAL RECORRIDA,
- E DEVE SER EMITIDO ACÓRDÃO POR ESTE TRIBUNAL DECIDINDO A QUESTÃO CONTROVERTIDA NOS TERMOS PETICIONADOS, COM A CONSEQUENTE ANULAÇÃO DAS AUTOLIQUIDAÇÕES DE IMPOSTO DO SELO REPERCUTIDO NA ORA RECORRENTE, IDENTIFICADAS NA PETIÇÃO ARBITRAL, RELATIVAS A OPERAÇÕES DE CRÉDITO E EMISSÕES OBRIGACIONISTAS E DE PAPEL COMERCIAL COM O Banco 1..., A Banco 2..., O Banco 3..., O Banco 4..., O Banco 5..., O Banco 6..., A Banco 7..., A Banco 8..., O Banco 9... E O Banco 10... E REFERENTES AOS PERÍODOS DE OUTUBRO DE 2014 A DEZEMBRO DE 2015, IMPOSTO DO SELO ESTE NO MONTANTE TOTAL DE 164.936,75 (CFR. A ALÍNEA G) DOS FACTOS DADOS COMO PROVADOS NA PÁG. 6 DA DECISÃO ARBITRAL RECORRIDA), COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, DESIGNADAMENTE O REEMBOLSO À ORA RECORRENTE DESTA QUANTIA, ACRESCIDO DE JUROS INDEMNIZATÓRIOS À TAXA LEGAL CONTADOS DESDE A DATA DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE REVISÃO OFICIOSA, 12 DE SETEMBRO DE 2019 (CFR. DOC. N.º 12 JUNTO À PETIÇÃO ARBITRAL), ATÉ AO SEU INTEGRAL REEMBOLSO.»
1.4 - A Autoridade Tributária e Aduaneira (que infra passamos a designar apenas como Recorrida), não obstante ter sido notificada da interposição do recurso, não apresentou contra-alegações.
1.5 - O Exmo. Procurador Geral-Adjunto emitiu douto parecer do qual se extrai, em resumo nosso, que entende que só deve ser objecto de uniformização a questão de saber se as SGPS devem ser consideradas "instituições financeiras" para efeitos de beneficiarem da isenção prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do Código de Imposto de Selo, questão relativamente à qual defende estarem reunidos os requisitos do recurso de uniformização de jurisprudência, pugnando no sentido de essa uniformização ser realizada com o acolhimento da decisão arbitral fundamento. No que respeita à segunda questão, "sujeição a imposto de selo dos encargos suportados pela Recorrente e relacionados com contratos de emissão de obrigações e de papel comercial", não tendo a questão sido apreciada na decisão arbitral que serve de fundamento, conclui no sentido de não estarem verificados relativamente a ela os pressupostos do recurso para uniformização.
1.6 - Por acórdão proferido de 23 de Março de 2022 foi decidido por este Pleno que estavam verificados os requisitos formais e substanciais de admissão do Recurso para Uniformização de Jurisprudência quanto à questão de saber se a isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea e) do Código do Imposto do Selo (CIS) se aplica a uma SGPS na posição de mutuária/devedora de juros ou comissões em operação com uma instituição de crédito (ambas, SGPS e instituição de crédito, domiciliadas na União Europeia) e submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia a seguinte questão prejudicial:
«Uma sociedade gestora de participações sociais domiciliada em Portugal, regulada pelo disposto no Decreto-Lei 495/88, de 30 de Dezembro, que tem como único objecto a gestão de participações sociais doutras sociedades que não integram o sector dos seguros, subsume-se ao conceito de instituição financeira constante do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36/EU e do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento UE n.º 575/2013?».
1.7 - Por acórdão de 26 de Outubro de 2023 o Tribunal de Justiça da União Europeia declarou o seguinte:
«O artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, que altera a Diretiva 2002/87/CE e revoga as Diretivas 2006/48/CE e 2006/49/CE, e o artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento (UE) n.º 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de junho de 2013, relativo aos requisitos prudenciais para as instituições de credito e para as empresas de investimento e que altera o Regulamento devem ser interpretados no sentido de que:
uma empresa cuja actividade consista na aquisição de participações em sociedades que não exerçam actividades no sector financeiro não está abrangida pelo conceito de «instituição financeira», na acepção desta directiva e deste regulamento».
1.8 - As partes e o Ministério Público neste Supremo Tribunal foram notificados do acórdão do TJUE nada tendo requerido ou promovido.
1.9 - Cumpre, pois, decidir, submetendo-se o mérito do recurso a julgamento do Pleno deste Supremo Tribunal Administrativo.
2 - OBJECTO DO RECURSO
2.1 - Com a interposição do presente recurso pretende a Recorrente que se uniformize jurisprudência relativamente a uma mesma questão fundamental de direito que em seu entender foi decidida em sentido oposto nos acórdãos arbitrais recorrido e fundamento e que é a de saber se a isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea e) do Código do Imposto do Selo (CIS) se aplica a uma SGPS na posição de mutuária/devedora de juros ou comissões em operação com uma instituição de crédito (ambas, SGPS e instituição de crédito, domiciliadas na União Europeia).
2.2 - Uma vez que por acórdão de 22 de Março de 2023 foi já confirmada a verificação dos pressupostos formais e substanciais de admissão do presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência, a única questão que importa decidir é, pois, a de saber se a isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea e) do Código do Imposto do Selo (CIS) se aplica a operações de financiamento ou de utilização de crédito (bem como aos respectivos juros, comissões e garantias associadas), em que seja parte uma Sociedade Gestora de Participações Sociais (SGPS). Ou, o mesmo é dizer, decidir qual o sentido em que deve ser uniformizada a jurisprudência quanto à questão de saber se a Requerente, enquanto SGPS, integra o elemento subjectivo da norma de isenção consagrada no artigo 7.º, n.º 1, alínea e) do CIS.
3 - FUNDAMENTAÇÃO
3.1 - Fundamentação de facto
3.1.1 - Na decisão recorrida foi dada como provada e não provada a seguinte matéria de facto:
«I - Consideram-se provados os seguintes factos
a) A Requerente é uma SGPS, sedeada em Portugal, isto é, uma sociedade gestora de participações sociais prevista e regulada no Decreto-Lei 495/88, de 30 de Dezembro, com as alterações subsequentes que exerce uma atividade económica de forma apenas indireta.
b) A atividade económica é exercida de forma indirecta, através da gestão de participações sociais, nas sociedades suas participadas. O papel da Requerente é de intermediação no circuito financeiro, competindo ao conselho de administração a celebração de contratos de financiamento e de empréstimo incluindo os de médio e longo prazo, internos e externos.
c) Encontra-se registada no serviço de finanças de Lisboa - 11, pelo exercício da atividade económica com o CAE 70100 - atividades das sedes sociais.
d) No âmbito da atividade que desenvolve, tem vindo a recorrer a financiamento junto de instituições de crédito, ou colocado por instituições de crédito junto de investidores (papel comercial e obrigações), conforme contratos já elencados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
e) Nos respetivos contratos de financiamento junto das referidas instituições de crédito as mesmas liquidaram e entregaram ao Estado Imposto do Selo, na qualidade de sujeitos passivos, nos termos da Verba 17 da TGIS, que fizeram repercutir o respetivo encargo (comissões pelos serviços prestados) na esfera da Requerente.
f) As aludidas instituições bancárias em causa estão sedeadas em Portugal.
g) O Imposto do Selo repercutido na esfera da Requerente, pelas referidas entidades bancárias, nestas circunstâncias, referente aos períodos aqui em causa (Outubro de 2014 a Dezembro de 2015) totaliza o montante de (euro) 164.936,75.
h) A Requerente usou do recurso prévio à via administrativa (pedido de revisão oficiosa Pº 3344201802000741) que viu indeferido e que é objeto do presente pedido de pronúncia arbitral.
II - Factos não provados e fundamentação da fixação da matéria de facto
Os factos dados como provados são aqueles que o Tribunal considera relevantes, não se considerando factualidade dada como não provada que tenha interesse para a decisão.»
3.1.2 - Na decisão arbitral fundamento constam, como apurados e não apurados, os seguintes factos:
«4 - Os factos relevantes para a decisão que são tidos como assentes são os seguintes.
A) A Requerente é uma sociedade gestora de participações sociais, que se encontra regulada pelo Decreto-Lei 495/88, de 30 de Dezembro, e está domiciliada em Portugal;
B) No âmbito da sua atividade, tem vindo a recorrer a financiamento junto de instituições de crédito, tendo celebrado contratos de crédito com o Banco 11..., S. A. e o Banco 6..., a que se referem os documentos n.os 11 e 12 juntos com o pedido arbitral, e contratos de crédito com a Banco 2... (Banco 2.), a que se referem os documentos n.os 13 e 14 juntos com o pedido arbitral;
C) As instituições de crédito liquidaram e entregaram ao Estado imposto de selo incidente sobre as operações de crédito, nos períodos de janeiro de 2015 a outubro de 2016 e março de 2017 a outubro de 2018, de acordo com o quadro abaixo descrito:
| Instituição de crédito | Data da liquidação | Guia do Imposto do Selo(n.º) | Valor de Imposto (euro) |
|---|---|---|---|
| Banco 2... | Jan/15 | 80416232620 | 28.312.73 |
| Jul/15 | 80433166398 | 29.032,19 | |
| Jan/16 | 80449987760 | 25.917,57 | |
| Jul/16 | 80465872867 | 27.375,01 | |
| Out/16 | 80473569728 | 10.031,49 | |
| Jun/17 | 80489745660 | 1.111,65 | |
| Jul/17 | 80491382090 | 39.045,62 | |
| Jan/18 | 80501876561 | 11.440,00 | |
| Abr/18 | 80506820041 | 684,00 | |
| Jun/18 | 80510425925 | 51.708,33 | |
| Jul/18 | 80512103259 | 691,60 | |
| Out/18 | 80517293951 | 1.002,64 | |
| Subtotal Banco 2... | 226.352,83 | ||
| Banco 6... | Mar/15 | 80422116319 | 665.967,19 |
| Abr/15 | 80424936640 | 7.995,33 | |
| Mai/15 | 80427718953 | 10.163,47 | |
| Mar/16 | 80455382425 | 106.745,23 | |
| Abr/16 | 80457988908 | 4.663,89 | |
| Mar/17 | 80484755005 | 86.943,00 | |
| Abr/18 | 80500153256 | 86.943,00 | |
| Subtotal Banco 6... | 969.421,11 | ||
| TOTAL... | 1.195.773,94 | ||
D) As instituições de crédito fizeram repercutir o imposto de selo liquidado na esfera jurídica da Requerente, enquanto entidade mutuária, que suportou integralmente o imposto.
E) Em 22 de Janeiro de 2019, a Requerente apresentou pedido de revisão oficiosa contra os atos de liquidação de imposto de selo emitidos no período de janeiro de 2015 a outubro de 2016, que foi indeferido por despacho do chefe de divisão do serviço central de 27 de setembro de 2019, praticado ao abrigo de subdelegação de competências, com base na informação dos serviços n.º 270 - APT 2019, que consta do documento n.º 3 junto com o pedido arbitral e aqui se dá como reproduzida;
F) Na informação conclui-se que o pedido de revisão é tempestivo, atendendo ao disposto na 2.ª parte do n.º 1 do artigo 78.º da LGT, apenas quanto aos atos de liquidação praticados até 30 de março de 2016 (pontos 35 e 36), e que os juros, comissões e utilização de crédito referentes às operações de financiamento não estão isentos de imposto de selo, visto que a Requerente não se qualifica como instituição financeira e não preenche os pressupostos da isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do Código do Imposto de Selo (ponto 104);
G) Em 23 de Janeiro de 2019, a Requerente apresentou reclamação graciosa contra os atos de liquidação de imposto de selo emitidos no período de março de 2017 a outubro de 2018, que foi indeferida por despacho do chefe de divisão do serviço central de 27 de setembro de 2019, praticado ao abrigo de subdelegação de competências, com base na informação dos serviços n.º 271-APT 2019, que consta do documento n.º 4 junto com o pedido arbitral e aqui se dá como reproduzida;
H) Na informação conclui-se que os juros, comissões e utilização de crédito referentes às operações de financiamento não estão isentos de imposto de selo, visto que a reclamante não se qualifica como instituição financeira e não preenche os pressupostos da isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do Código do Imposto de Selo (ponto 88).
Factos não provados
Não há factos não provados que tenham relevo para a apreciação da causa.»
3.2 - Fundamentação de direito
3.2.1 - Admitido que foi o presente recurso para Uniformização de Jurisprudência, a questão de mérito a decidir é, pois, a de saber se a isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea e) do Código do Imposto do Selo (CIS) se aplica a uma Sociedade Gestora de Participações Sociais na posição de mutuária/devedora de juros ou comissões em operação com uma instituição de crédito. Dito de outro modo, impõe-se agora decidir como deve ser interpretado o artigo 7.º, n.º 1 alínea e) do CIS no que respeita ao elemento subjectivo aí consagrado, isto é, em que termos deve ser definido o conceito de instituição financeira convocado pelo legislador nacional como pressuposto de aplicação da isenção consagrada no diploma legal e norma ora referidos.
3.2.2 - Vejamos, então, começando por recordar que o artigo 7.º, n.º 1, alínea e) do CIS), sob a epígrafe «Outras isenções», dispõe o seguinte:
«1 - São também isentos do imposto:
e) Os juros e comissões cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização de crédito concedido por instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objecto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária, umas e outras domiciliadas nos Estados membros da União Europeia ou em qualquer Estado, com excepção das domiciliadas em territórios com regime fiscal privilegiado, a definir por portaria do Ministro das Finanças;» (sublinhado de nossa autoria).
3.2.3 - Resulta da alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, para o que ora releva, que a isenção do Imposto de Selo no que respeita a operações de concessão de crédito (bem como aos juros, comissões e garantias que eventualmente lhe estejam associados) está dependente de: (i) o crédito ser concedido por instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras domiciliadas em Estados Membros da União Europeia ou em qualquer outro Estado; (ii) o crédito ser concedido a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objecto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária, domiciliadas em Estados Membros da União Europeia ou em qualquer outro Estado; (iii) nenhuma das instituições envolvidas nas operações em causa (entidade que financia ou entidade que beneficia ou utiliza o crédito) esteja domiciliada em território em que vigore um regime fiscal privilegiado.
3.2.4 - As partes não discutem que os créditos foram concedidos por instituições de crédito e reconhecem que estas instituições ou a Recorrente não estão domiciliadas em Estado-Membro ou em território onde vigore qualquer regime fiscal privilegiado.
3.2.5 - Dissentem, no entanto, relativamente à susceptibilidade das SGPS se submeterem ao conceito de instituição financeira ou ao tipo e forma de instituição financeira para que o legislador nacional remete no artigo 7.º, n.º 1, alínea e) do CIS.
Para a Recorrente, com reconhecimento expresso da decisão arbitral fundamento, esta qualidade está-lhe expressamente reconhecida pelos artigos 3.º, n.º 1, ponto 22) da DIRECTIVA 2013/36/EU e 4.º, n.º 1, ponto 26) do REGULAMENTO (EU) N.º 575/2013 (doravante identificadas apenas por DIRECTIVA E REGULAMENTO).
Para a Recorrida, como consta da decisão arbitral recorrida, a Recorrente não detém essa qualidade uma vez que, por força do artigo 2.º-A do RGICSF, que transpôs para o direito interno a identificada DIRECTIVA, só integram tal conceito as SGPS sujeitas à supervisão do Banco de Portugal.
3.2.6 - Tendo presente o teor do acórdão proferido no processo C-290/22, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia há que reconhecer que a Recorrente não detém, para efeitos do preceituado no artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36/EU e do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento UE n.º 575/2013, a qualidade de instituição financeira.
3.2.7 - Efectivamente, no mencionado acórdão, veio o TJUE esclarecer que:
«54 Em primeiro lugar, no que diz respeito à redação do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36, esta disposição refere que, para efeitos desta diretiva, se deve entender por «instituição financeira» uma instituição financeira na aceção do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento 575/2013.
55 O artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, deste regulamento, lido em conjugação com o seu artigo 4.º, n.º 1, ponto 3, enuncia que, na aceção do referido regulamento, entende-se por «instituição financeira» uma empresa que não seja uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento, cuja atividade principal é a aquisição de participações ou o exercício de uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15, da Diretiva 2013/36, incluindo uma companhia financeira, uma companhia financeira mista, uma instituição de pagamento e uma sociedade de gestão de ativos. Este artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, exclui, em contrapartida, do conceito de «instituição financeira» as sociedades gestoras de participações no setor dos seguros e as sociedades gestoras de participações de seguros mistas.
56 Esta disposição menciona, assim, de maneira geral, que as empresas cuja atividade principal consista na aquisição de participações estão abrangidas pelo conceito de «instituição financeira», na aceção deste regulamento, e, na sua versão aplicável às datas pertinentes dos processos principais, exclui deste conceito unicamente as instituições de crédito, as empresas de investimento e algumas sociedades gestoras de participações no setor dos seguros.
57 A este respeito, importa especificar que, embora o artigo 1.º, ponto 2, alínea a), iii), do Regulamento 2019/876 preveja uma nova redação do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento 575/2013, que também exclui do conceito de «instituição financeira», na aceção deste regulamento, as sociedades gestoras de participações no setor puramente industrial, resulta da decisão de reenvio no processo C-290/22 que esta nova redação não é aplicável ratione temporis aos processos principais.
58 Além disso, embora a redação do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento 575/2013 vise as empresas cuja atividade principal é o exercício de uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15, da Diretiva 2013/36, atividades essas que integram o setor financeiro, a utilização da conjunção coordenativa «ou» indica que o legislador da União não quis que o exercício direto de uma ou mais dessas atividades fosse um critério de definição do conceito de «instituição financeira», na aceção do Regulamento 575/2013.
59 Não obstante, importa também sublinhar que resulta da redação do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento 575/2013 que as companhias financeiras e as companhias financeiras mistas devem ser consideradas «instituições financeiras», na aceção deste regulamento.
60 Ora, por um lado, o artigo 4.º, n.º 1, ponto 20, do referido regulamento enuncia que, na aceção deste, se entende por «companhia financeira» uma instituição financeira que não seja uma companhia financeira mista e cujas filiais sejam exclusiva ou principalmente instituições de crédito, empresas de investimento ou instituições financeiras, sendo pelo menos uma destas filiais uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento.
61 Por outro lado, resulta do artigo 4.º, n.º 1, ponto 21, do Regulamento 575/2013, lido em conjugação com o artigo 2.º, ponto 15, da Diretiva 2002/87, que deve ser considerada uma «companhia financeira mista», na aceção deste regulamento, uma empresa-mãe, que não é uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento, a qual em conjunto com as suas filiais, de que pelo menos uma é uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento, e com quaisquer outras entidades, constitui um conglomerado financeiro,
62 Afigura-se assim que as companhias financeiras e as companhias financeiras mistas constituem tipos de sociedades concretamente definidas que se caracterizam simultaneamente pelo facto de a sua atividade principal consistir na aquisição de participações e pela existência de relações específicas com uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento.
63 Daqui resulta que a referência expressa, no artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento 575/2013, às companhias financeiras e às companhias financeiras mistas não teria nenhuma utilidade se esta disposição devesse ser entendida, pelo simples facto de visar as empresas cuja atividade principal consista na aquisição de participações, como integrando sistematicamente no conceito de «instituição financeira», na aceção deste regulamento, todas as sociedades que exercem essa atividade principal.
64 No entanto, como a advogada-geral salientou no n.º 41 das suas conclusões, resulta dos próprios termos do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento 575/2013 que a lista das instituições financeiras enunciada nesta disposição não é exaustiva. Por conseguinte, da referência, nesta disposição, às companhias financeiras e às companhias financeiras mistas não se pode deduzir que a inexistência de certas relações específicas com uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento obsta necessariamente à qualificação de «instituição financeira», na aceção deste regulamento.
65 Em segundo lugar, o contexto em que o artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36 e o artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento 575/2013 se inserem demonstra que o legislador da União definiu o regime aplicável às instituições financeiras com base na existência de uma relação entre estas e o exercício de determinadas atividades do setor financeiro.
66 Antes de mais, o principal elemento do regime aplicável às instituições financeiras definido pela Diretiva 2013/36 diz respeito à possibilidade de estas exercerem, no âmbito da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, atividades do setor financeiro noutro Estado-Membro.
67 Com efeito, o artigo 34.º desta diretiva, sob a epígrafe «Instituições financeiras» e que constitui o único artigo da diretiva que se refere unicamente às instituições financeiras, autoriza essas instituições, em certas condições, a exercerem noutro Estado-Membro as atividades constantes do anexo I da referida diretiva. Este artigo concretiza, assim, o princípio, enunciado no considerando 20 da mesma diretiva, segundo o qual é conveniente alargar, em certas condições, o benefício do reconhecimento mútuo a determinadas operações financeiras quando as mesmas sejam exercidas por uma instituição financeira filial de uma instituição de crédito.
68 Por conseguinte, o facto de uma empresa ser qualificada de «instituição financeira», na aceção da Diretiva 2013/36, é desprovido de interesse, para efeitos da aplicação do seu artigo 34.º, se essa empresa não pretender exercer atividades do setor financeiro.
69 Em seguida, o Regulamento 575/2013 prevê, para efeitos da aplicação dos requisitos prudenciais impostos por este regulamento, uma série de consequências para a atribuição, a uma determinada empresa, da qualificação de «instituição financeira».
70 Mais precisamente resulta do artigo 18.º, n.º 1, do referido regulamento que as instituições de crédito e as empresas de investimento que sejam obrigadas a cumprir os requisitos do mesmo regulamento com base na sua situação consolidada procedem, em princípio, a uma consolidação integral, nomeadamente, de todas as instituições financeiras que são suas filiais ou, se for caso disso, filiais da mesma companhia financeira-mãe ou da companhia financeira mista-mãe.
71 Em contrapartida, esta disposição não impõe que se realize uma consolidação prudencial que inclua todas as filiais das instituições e das empresas de investimento.
72 Além disso, decorre do artigo 4.º, n.º 1, ponto 27, do Regulamento 575/2013 que as instituições financeiras constituem «entidades do setor financeiro», à semelhança, nomeadamente, das instituições de crédito, das empresas de investimento e das empresas de seguros.
73 Ora, resulta do artigo 36.º, n.º 1, alíneas g) a i), do artigo 56.º, alíneas c) e d), e do artigo 66.º, alíneas b) a d), deste regulamento que os investimentos, realizados pelas instituições de crédito e pelas empresas de investimento, nas entidades do setor financeiro estão sujeitos a um regime específico que implica, em particular, determinadas deduções no cálculo dos fundos próprios dessas instituições e dessas empresas.
74 As participações qualificadas das instituições de crédito e das empresas de investimento fora do setor financeiro são, em contrapartida, regidas por regras diferentes, previstas, nomeadamente, no artigo 36.º, n.º 1, alínea k), e nos artigos 89.º e 90.º do referido regulamento, regras que podem, em especial, implicar uma ponderação dessas participações no cálculo dos requisitos de fundos próprios ou uma proibição dessas participações, quando estas excedam determinadas percentagens de fundos próprios da instituição de crédito ou da empresa de investimento em causa,
75 Decorre do exposto que o Regulamento 575/2013 define as regras relativas à consolidação e aos requisitos prudenciais das instituições de crédito e das empresas de investimento que, na medida em que sejam próprias das participações nas instituições financeiras ou noutras entidades do setor financeiro e que difiram das regras aplicáveis às participações fora do setor financeiro, podem ser vistas como estando baseadas na tomada em consideração da especificidade das atividades desse setor.
76 Ora, tal lógica seria posta em causa em caso de aplicação das regras próprias das participações nas entidades do setor financeiro a uma participação fora desse setor de uma instituição de crédito ou de uma empresa de investimento, pelo simples facto de esta última participação ser gerida por intermédio de uma filial dessa instituição ou dessa empresa cuja atividade consista na aquisição de participações.
77 Por último, o artigo 5.º da Diretiva 2013/36 prevê a coordenação interna das atividades das autoridades competentes para a supervisão não só das instituições de crédito e das empresas de investimento mas também das instituições financeiras, estabelecendo assim uma relação entre, por um lado, a supervisão prudencial do setor financeiro e, por outro, o controlo das instituições financeiras.
78 Do mesmo modo, o artigo 117.º, n.º 1, e o artigo 118.º desta diretiva enunciam as obrigações de cooperação entre as autoridades competentes dos Estados-Membros aplicáveis às instituições financeiras, sem alargar esse regime às entidades não pertencentes ao setor financeiro nas quais uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento detenha participações.
79 Em terceiro lugar, resulta do artigo 1.º da Diretiva 2013/36 e do artigo 1.º do Regulamento 575/2013 que estes atos têm por objeto definir as regras relativas ao acesso à atividade, à supervisão e a diversos requisitos aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento. Também decorre do considerando 5 desta diretiva e do considerando 14 deste regulamento que os referidos atos têm, nomeadamente, por objetivo contribuir para a realização do mercado interno no setor das instituições de crédito.
80 Resulta de todos os elementos precedentes que uma empresa cuja atividade principal não esteja relacionada com o setor financeiro, por não exercer, nem diretamente nem por intermédio de participações, uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I da Diretiva 2013/36, não pode ser considerada uma instituição financeira, na aceção da Diretiva 2013/36 e do Regulamento 575/2013.».
3.2.8 - Em suma, o TJUE entende que:
- da letra da lei (artigos 3.º, n.º 1, ponto 22 da Directiva e 4.º, n.º 1, ponto 26 do Regulamento) resulta que o legislador da União Europeia não quis que o exercício directo de uma das actividades previstas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15 da Directiva 2013/36, fosse o critério de definição do conceito de instituição financeira na acepção do Regulamento 575/2013 (pontos 54. a 64.);
- o contexto em que o artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36 e o artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento 575/2013 se inserem demonstra que o legislador da União Europeia definiu o regime aplicável às instituições financeiras com base na existência de uma relação entre estas e o exercício de determinadas actividades do sector financeiro (pontos 65. a 78.);
- resulta do artigo 1.º da Directiva 2013/36 e do artigo 1.º do Regulamento que estes actos têm por objectivo definir as regras relativas ao acesso à actividade, à supervisão e a diversos requisitos aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento. Também decorre do considerando 5 da Directiva e do considerando 14 do Regulamento que os referidos actos têm, nomeadamente, por objectivo contribuir para a realização do mercado interno no sector das instituições de crédito (ponto 79.).
3.2.9 - E que, diz o TJUE, da consideração destes elementos interpretativos há que concluir que uma empresa cuja actividade principal não esteja relacionada com o sector financeiro, por não exercer, nem directamente nem por intermédio de participações, uma ou mais das actividades enumeradas no anexo I da Directiva 2013/36, não pode ser considerada uma instituição financeira, na acepção da Directiva 2013/36 e do Regulamento 575/2013 (ponto 80).
3.2.10 - Aplicando, agora, a jurisprudência emergente do julgamento de reenvio ao caso concreto, começámos por recordar dois pontos que nos afiguram relevantes.
Por um lado, que a Recorrente, A... SGPS, é uma sociedade gestora de participações sociais em cujo âmbito de actividade recorreu a financiamento junto de instituições de crédito que fizeram repercutir o Imposto de Selo incidente sobre essas operações sobre a Recorrente.
Por outro lado, que nos autos apenas está em causa saber se a Recorrente detém, subjectivamente, a qualidade de instituição financeira para efeitos do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36 e do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento 575/2013, um vez que este Supremo Tribunal Administrativo entendeu, no acórdão proferido a 23 de Março de 2022, que só na qualificação ou não qualificação da Recorrente enquanto instituição financeira à luz dos mencionados preceitos de Direito da União Europeia, para que o legislador nacional de forma directa e expressa remeteu no artigo 7.º do CIS (e não à luz do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras vigente no ordenamento jurídico português) permitiria decidir a questão fundamental de direito objecto do presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência.
3.2.11 - Ora, a resposta a esta questão - tendo presente a factualidade apurada e que a Recorrente nunca pôs em causa que a sua actividade principal não está relacionada com o sector financeiro, por não exercer, nem directamente nem por intermédio de participações que gere, uma ou mais das actividades enumeradas no anexo I da Directiva 2013/36, ou seja, não exerce uma actividade que consista na aquisição de participações em sociedades que exercem actividades no sector financeiro - só pode ser a de que a Recorrente não é uma instituição financeira à luz do Direito da União Europeia.
3.2.12 - E, consequentemente, com esse fundamento, por falta da qualidade subjectiva de instituição financeira, não pode a recorrente beneficiar da isenção de pagamento de imposto de selo prevista no artigo 7.º, n.º 1 alínea e) do Código de Imposto de Selo.
3.2.13 - Há, pois, que confirmar, com os fundamentos expostos no presente acórdão, a decisão arbitral recorrida e Uniformizar Jurisprudência no seguinte sentido: uma sociedade gestora de participações sociais domiciliada em Portugal, regulada pelo disposto no Decreto-Lei 495/88, de 30 de Dezembro, que tem como único objecto a gestão de participações sociais de outras sociedades que não exercem actividade no sector financeiro, não beneficia da isenção de pagamento de imposto de selo prevista no artigo 7.º, n.º 1 alínea e) do Código de Imposto de Selo, por não se subsumir, subjectivamente, no conceito de instituição financeira constante do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36/EU e do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento UE n.º 575/2013.
3.3 - As custas serão integralmente suportadas pela Recorrente, integralmente vencida na presente acção, nos termos do artigo 527.º, n.º 1 e 2 do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT.
4 - DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, tomando conhecimento do mérito do recurso, negar-lhe provimento e uniformizar jurisprudência no sentido fixado no ponto 3.2.13.
Custas pela Recorrente.
Registe, notifique e, transitado em julgado, publique-se no Diário da República e dê conhecimento ao CAAD.
Lisboa, 24 de Janeiro de 2024. - Anabela Ferreira Alves e Russo (relatora) - Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia - Isabel Cristina Mota Marques da Silva - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - José Gomes Correia - Joaquim Manuel Charneca Condesso - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz - Gustavo André Simões Lopes Courinha - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro - Pedro Nuno Pinto Vergueiro - Fernanda de Fátima Esteves.
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