Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 2/2014
Processo 1790/13 - Pleno da 1ª Secção
Acordam no Pleno da Secção de C. A. do Supremo Tribunal Administrativo:
O Município de Braga interpôs este recurso para uniformização de jurisprudência do acórdão do TCA-Norte, datado de 30/07/2013, dizendo-o em oposição com o aresto do STA de 3/4/2003, proferido no processo 1126/02.
O recorrente terminou a sua alegação de recurso enunciando as conclusões seguintes:
a) O recorrente interpõe recurso para uniformização de jurisprudência do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, que se impugna nos termos do art. 152.º CPTA.
b) O acórdão impugnado foi notificado à recorrente no dia 2 de Agosto de 2013, pelo que decorrido o prazo de 5 dias previsto no artº 6 CPC (em conjugação com o art. 153.º CPC e art. 147.º do CPTA) ou o prazo de 15 dias previsto no art. 150.º CPTA, o mesmo já se encontra transitado em julgado.
c) O acórdão a quo considera que o Relatório Final do Júri não se encontra devidamente fundamentado, enfermando de vício de falta de fundamentação.
d) Nos termos do art. 8.º do Programa de Concurso, a adjudicação será efectuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com o modelo de avaliação das propostas, constante do Anexo II ao programa de concurso. No âmbito da avaliação qualidade técnica da proposta (AQTP), o modo de execução da obra (MEO) é valorado em 50% e a adequação do plano de trabalhos (APT) nos restantes 50%, subdividindo-se estes em 50% para o plano de trabalhos, 25% para os meios humanos e serviços técnicos a afectar à obra e 25% para os meios e equipamentos a afectar à obra - cfr. p. 16 do programa de concurso.
e) Essa avaliação é feita pelo critério de distribuição de pontos em grelha de avaliação, sendo que em cada item, se o concorrente não aborde ou aborde de forma insuficiente o dito, ser-lhe-á conferida uma pontuação de 0 a 9 pontos; se abordar de forma razoável com reservas ser-lhe-á concedida uma pontuação de 10 a 13 pontos; se abordar bem o item sem reservas ser-lhe-á concedida uma pontuação de 14 a 17 pontos e se abordar o item plena e objectivamente ser-lhe-á concedida uma pontuação de 18 a 20 pontos.
f) Nesta medida, da fundamentação do acto de adjudicação consta a avaliação de propostas realizada nos termos descritos, sendo atribuído a cada item de cada proposta conforme fixada pelo Programa de Concurso a correspondente pontuação. A classificação dos concorrentes encontra-se - detalhadamente, aliás - vertida na grelha classificativa das valorações atribuídas a cada item, sendo a pontuação atribuída consignada em acta. É referenciado qual o elemento das peças concursais que serviu de base à valoração do júri bem como são concretamente rebatidas as apreciações em sede de audiência prévia dos reclamantes.
g) O acórdão a quo considera que "da leitura da grelha classificativa e da ordenação das propostas não se sabe, não se pode extrair de que forma obtiveram as pontuações, porque determinada proposta mereceu pontuação de 18 e outra 17 ou 19 (cfr. fls. 13 a 34), não obstante ter sido seguido o modelo de avaliação do referido anexo II. Neste anexo, junto a fls. 238 a 242, descrevem-se os factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação. Porém, esses factores e subfactores quando aplicados ao caso concreto têm de ser explicitados, isto é, a administração, no caso o júri, tem de dizer mediante factos concretos porque àquele item é atribuído aquela concreta percentagem e não outra qualquer».
h) Ou seja, o acórdão a quo considera que vertidas as classificações na grelha de pontuação no relatório final, de acordo com os critérios previamente estabelecidos no Programa de Concurso e por referência a peças de concurso devidamente identificadas, concretizadas, entregues e disponíveis a todos os concorrentes, não é a fundamentação da decisão ainda assim suficiente.
i) Uma decisão que contraria frontalmente o douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo processo 01126/02, datado de 03/04/2003 e relatado pelo Exmo, Senhor Juiz Conselheiro Pais Borges, disponível para consulta na base de dados DGSI, e cujo sumário proclama:
"I - As decisões administrativas de classificação ou valoração do mérito devem considerar-se suficientemente fundamentadas desde que, das respectivas actas, constem, directamente ou por remissão para outras peças do procedimento, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou.
II - No âmbito de tais procedimentos, como é o caso do procedimento concursal, considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação onerada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada 'item' e que posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação (...)».
j) A situação em análise em ambos os acórdãos era análoga em termos fácticos e de direito, porquanto se atêm as mesmas normas e exigências de fundamentação (art. 125.º CPA e normas relacionadas) e porquanto os relatórios finais de ambos os concursos explicitavam a apreciação e pontuação das candidaturas de acordo com os parâmetros e respostas aos mesmos pré-estabelecidos na grelha de pontuação, no relatório replicada, detalhada relativamente a cada subcritério e não apenas aos critérios principais.
k) Em ambos os casos se cura de procedimentos concursais; em ambos os casos a parte impugnante não obteve vencimento; em ambos os casos a avaliação dos candidatos era feita segundo critérios previamente estabelecidos e posteriormente vertidos em grelha de critérios e métodos de avaliação (na factualidade do acordão a quo, vd. art. 8.º do Programa de Concurso, em contraste com a p. do acórdão fundamento), em ambos os casos foi solevado o vício de falta de fundamentação do relatório final do júri - sendo, porém, a decisão diversa e oposta em cada um deles.
l) A questão de direito solevada, como já aventado, é exactamente a mesma. Daí que seja clara a identidade de aspectos que determinam a contradição entre o acórdão a quo e o acórdão fundamento e desembocarão nas pronúncias diversas quanto ao preenchimento ou não do vício de falta de fundamentação e que acabarão por se reflectir no vício imputado ao acórdão a quo - art. 152.º, n.º 2 CPTA.
m) Recuperando parte do acórdão a quo e sem prejuízo de citações mais desenvolvidas em corpo de texto, note-se que o mesmo afirma "da leitura da grelha classificativa e da ordenação das propostas não se sabe, não se pode extrair de que forma obtiveram as pontuações, porque determinada proposta mereceu pontuação de 18 e outra 17 ou 19 (cfr fls. 13 a 34), não obstante ter sido seguido o modelo de avaliação do referido anexo II. Neste anexo, junto a fls. 238 a 242, descrevem-se os factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação. Porém, esses factores e subfactores, quando aplicados ao caso concreto, têm de ser explicitados, isto é, a administração, no caso o júri, tem de dizer mediante factos concretos porque àquele item é atribuída aquela concreta percentagem e não outra qualquer.
n) Deste modo, o que o acórdão a quo acaba por consagrar é que a fundamentação por grelha classificativa, pelo preenchimento de itens previamente elaborados e sua inserção no correspondente parâmetro com a valoração atribuída, não é fundamentação suficiente para a prolação de um acto administrativo, o que choca frontalmente com a orientação perfilada pelo Supremo Tribunal Administrativo, segundo o qual basta na fundamentação por grelha, o preenchimento da mesma é bastante.
o) Daí que o vício que se imputa ao acórdão a quo seja precisamente o de considerar que a fundamentação do acto administrativo pelo método de preenchimento de grelha de avaliação não foi, por si, suficiente.
p) No que, ademais, contraria diversa jurisprudência superior para lá da que consta como fundamento, como por exemplo o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. n.º 05035/09, datado de 17/11/2011, ou o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proc. n.º 00462/2000-Coimbra, datado de 22/06/2011.
A recorrida A..., SA, contra-alegou, concluindo do seguinte modo:
I. É jurisprudência firmada do Venerando Supremo Tribunal Administrativo que a identidade da questão de direito implica identidade da situação de facto, não havendo oposição de julgados se as soluções divergentes forem determinadas pela diversidade das situações de facto.
II. Entre o acórdão recorrido e fundamento não existe nem identidade das situações de facto, nem totalidade de identidade quanto às normas jurídicas aplicadas nos dois acórdãos e, nessa medida, afigura-se que o presente recurso para uniformização de jurisprudência deverá ser rejeitado.
III. Se assim não se entender, isto é, se se admitir existir divergência de entendimentos no acórdão recorrido e fundamento, então sempre se afigurará que a jurisprudência a uniformizar no âmbito do presente recurso deverá ser no sentido do acórdão recorrido.
IV. Entender-se de outra forma, ou seja, considerar-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada item, fere o preceituado no art. 148.º do CCP, pois leva a que haja decisões obscuras, conceitos vagos e indeterminados.
V. A fundamentação de um ato administrativo deve revelar claramente qual foi o teor lógico, o raciocínio do autor do acto para, perante a situação concreta do procedimento, tomar aquela decisão - cfr. CPA Comentado (Mário Esteves de Almeida) - e, analisados os elementos supra referidos, um intérprete normal, colocado na posição de um bom pai de família, não percebe porque é que as deliberações foram tomadas naquele sentido e não em um outro e em que normas e factos se fundamentaram para terem o sentido que tiveram.
VI. No que aos requisitos da fundamentação diz respeito, que "em primeiro lugar tem que ser expressa, ou seja, enunciada no contexto do próprio acto pela entidade decisória. Em segundo lugar, a fundamentação tem que consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão. Não basta, pois, mencionar os factos relevantes ou anunciar uma 'política pública' justificativa da decisão: há que referir também o quadro jurídico que habilita a Administração a decidir, ou o decisor de certo modo. Trata-se de um corolário do princípio da legalidade como fundamento da acção administrativa.» - FREITAS DO AMARAL - Cfr. Curso de Direito Administrativo, Vol. II, p. 352 e ss, 2001, Almedina.
VII. O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com um ato ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actuação administrativa pelos tribunais.
VIII. Dever-se-á considerar que a mera indicação para grelhas classificativas, como pretende que seja entendido pelo recorrente, não é minimamente claro e perceptível para um destinatário normal compreender as razões que estão na base dos juízos avaliativos que o júri emitiu, ainda para mais, como no caso particular em que em sede de audiência prévia se questionava a classificação e de resposta apenas fundamentos vagos e inconclusivos.
IX. Aliás, o próprio Tribunal de Contas no processo 1175/2012, na sua decisão 872/12-5. NOV-1.ª S/SDV, que não é certamente um destinatário médio, no processo de emissão de visto da empreitada em discussão, acolheu os mesmos fundamentos do tribunal a quo, tendo feito uma série de recomendações à recorrente, sendo uma delas precisamente a referente à falta de fundamentação,
X. É uma aplicação inconstitucional dos art. 148.º n.º 1 do CCP, 124.º e 125.º do CPTA, aplicar os mesmos no sentido de que é suficiente a fundamentação por remissão a uma grelha classificativa, pois viola o disposto nos arts. 268.º n.º 3 e 4 e 20.º da CRP, o que se invoca.
XI. Essa interpretação afecta o direito à tutela judicial efectiva, por criar uma aparência enganadora para as partes, uma vez que os destinatários não tomam o devido conhecimento em que termos é proferida a decisão.
XII. Atenta contra os princípios de Estado de Direito Democrático e seus corolários ao nível dos princípios derivados de confiança e acesso ao direito e justiça (art. 20.º da CRP), uma vez que cria um sistema de indefesa para as partes, pois as partes ao não compreenderem devidamente os motivos do ato administrativo dele serão incapazes de contrariar e, aceder à justiça convenientemente, pondo em causa os seus meios de reacção e defesa.
O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste Pleno emitiu douto parecer no sentido de que não existe a denunciada oposição entre os dois arestos.
Damos aqui por reproduzida a matéria de facto tida por provada no acórdão recorrido, como genérica e ultimamente decorre do estatuído no art. 713.º, n.º 6, do CPC anterior - que é o aplicável "in casu», conforme se deduz do art. 7.º da Lei 41/2013, de 26/6.
Passemos ao direito.
A acção de contencioso pré-contratual dos autos respeita a um concurso, tendente à celebração de um contrato de empreitada de obras públicas, onde a autora e ora recorrida ficou posicionada em 2.º lugar. Na petição inicial, a autora imputou à última deliberação do júri e ao acto de adjudicação, emanado da CM Braga, vícios de forma, por falta de fundamentação, e de violação de lei; e pediu, a título principal, que se anulassem tais actos e se lhe adjudicasse a empreitada ou, subsidiariamente, que se anulasse o concurso. Mais tarde, o TAF de Braga admitiu a ampliação do pedido em termos dele também abranger a "impugnação do contrato entretanto celebrado» pelo Município de Braga com a 1.ª classificada no concurso.
Na sentença final, o TAF de Braga entendeu que o aludido acto do júri não se mostrava fundamentado, disse que esse seu juízo prejudicava o conhecimento das demais arguições e, com base naquele vício de forma, anulou a aludida deliberação do júri, "bem como o acto de adjudicação e o contrato de empreitada celebrado», julgando a acção procedente.
O Município de Braga apelou dessa sentença. Mas o TCA-Norte, através do acórdão de fls. 649 a 657, secundou a tese de que as pronúncias do júri e da entidade adjudicante careciam da fundamentação devida, motivo por que negou provimento ao recurso e manteve a decisão da 1.ª instância. E é deste aresto do TCA que o Município de Braga deduz o presente recurso para uniformização de jurisprudência, por considerar que ele se opõe, quanto à resolução de uma mesma questão fundamental de direito, ao que o STA decidiu no acórdão de 3/4/2003, proferido no processo 1126/02.
"Ante omnia», há que ver se os dois arestos reciprocamente se opõem. Já dissemos que o acórdão recorrido decidiu que a classificação final das propostas apresentadas no concurso dos autos não estava fundamentada. E importa agora acrescentar que esse juízo arrancou da ideia de que a fundamentação não podia cingir-se à mera pontuação obtida pelas propostas nos diversos factores e subfactores constantes da grelha classificativa previamente estabelecida; pois impor-se-ia um esclarecimento factual complementar, que expusesse os raciocínios que integraram as propostas em cada item, de modo a explicar a ponderação que elas aí receberam. Note-se ainda que esta posição do acórdão recorrido, que repete a da sentença, não se baseou no pressuposto de que os itens daquela grelha, por uma insuficiente densidade discriminativa, seriam "ab origine» inaptos para explicar as pontuações e as classificações globais. Esta não foi, com efeito, a perspectiva das instâncias, que simplesmente confluíram na exigência de que, às diversas operações de subsunção de cada proposta nos vários constituintes da grelha classificativa - cuja bondade a autora não questionara - haveria de seguir-se um discurso que as explicasse e justificasse.
O acórdão fundamento, por seu turno, considerou que, nos procedimentos concursais, "considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada 'item', e que, posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída, sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação». Decerto que esta posição inclui o pressuposto oculto de que os "elementos, factores parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação» apresentam uma minúcia reticular que, para além do fim avaliativo, sirva ainda, e acessoriamente, como meio de esclarecimento das avaliações efectuadas. Mas já vimos que este derradeiro assunto não interfere na comparação a fazer entre os dois arestos.
Embora logo pareça haver alguma repugnância entre as pronúncias que retirámos dos acórdãos, a recorrida e o Ex.º Magistrado do MºPº neste Pleno negam que eles se oponham, fazendo-o por dois motivos: "primo», porque os dois arestos teriam incidido sobre realidades de facto diversas, o que, só por si, explicaria as suas diferentes decisões; "secundo», porque os acórdãos nem sequer teriam aplicado a mesma legislação. Mas esta argumentação não colhe.
É inevitável que acórdãos diferentes incidam sobre factualidades diversas. Porém, ao aferir-se da oposição entre julgados, o que importa é apurar se, de um ponto de vista jurídico, esses factos, naturalisticamente distintos, são essencialmente os mesmos - identidade que só pode conseguir-se depois os submeter a um processo de abstracção, guiado pelo direito. Ora, a diferença entre os arestos - advinda do acórdão recorrido tratar de um concurso antecedente de uma empreitada de obras públicas, enquanto o acórdão fundamento versou sobre um concurso para a concessão de apoios às actividades teatrais - é, em si mesma, irrelevante; pois ambos os casos se unificam na medida em que, ao incidirem sobre concursos com grelhas classificativas, permitem que se coloque a mesma questão, que é a de saber se a fundamentação das notações das propostas apresentadas se basta, ou não, com o preenchimento da grelha.
Por outro lado, não é exacto que, distanciando-se do acórdão fundamento, o acórdão recorrido haja julgado o vício de forma à luz de exigências acrescentes às do CPA, insertas no art. 148.º do CCP. Se isso tivesse acontecido, seria impossível colocar os arestos em paralelo. Contudo, em sítio algum do acórdão recorrido, ou da sentença que ele confirmou, se disse que a anulação especialmente advinha de se activar esse art. 148.º. E, se é verdade que tal preceito foi citado na sentença e no acórdão, também é certo que neles se não atribuiu ao art. 148.º do CCP um qualquer "plus» relativamente ao dever de fundamentação que consta do art. 124.º do CPA - tendo as instâncias simplesmente dito que a "exigência de fundamentação» prevista naquela primeira norma "nasce do princípio geral» contido na última.
Portanto, é impossível recusar-se a oposição entre os julgados a pretexto de que eles incidiram sobre factos diferentes ou convocaram legislação diversa.
Mas falta ainda demonstrar positivamente que os dois arestos deveras se opõem entre si. A proposição jurídica fundamental - resolutiva da "quaestio juris» comum aos acórdãos - a extrair do acórdão fundamento pode ser a seguinte: a classificação das propostas apresentadas num concurso está devidamente fundamentada mediante a pontuação por elas recebida nos "elementos, factores, parâmetros ou critérios» vertidos na grelha classificativa aplicável.
Ora, o acórdão recorrido opor-se-lhe-á se dele pudermos extrair uma proposição que contrarie ou contradiga a que "supra» expusemos. E não há dúvida que o aresto "sub specie» emitiu uma proposição jurídica contrária à sobredita, a que podemos dar a seguinte redacção: a classificação das propostas apresentadas num concurso não está devidamente fundamentada mediante a pontuação por elas recebida nos "elementos, factores, parâmetros ou critérios» vertidos na grelha classificativa aplicável; e isto porque, na óptica do mesmo aresto, se exige ainda que, relativamente a cada uma das operações de inserção das propostas nos itens da grelha classificativa, se explicite o "raciocínio» - como dizem o TAF de Braga e o TCA-Norte - que a norteou e fundamentou.
Assente que os acórdãos em confronto se articulam em mútua oposição, há agora que ver se aresto "sub censura» julgou bem a dita "quaestio juris» fundamental; ou se tal assunto deve ser resolvido de outra maneira - seja ela a do acórdão fundamento, seja a de uma "tertia via».
Seguiríamos um terceiro modo de enfrentar o vício de forma se devêssemos concluir que a grelha classificativa do concurso continha insuficiências originárias que comprometiam um cabal esclarecimento, "in fine», das classificações atribuídas às propostas; ou que o art. 148.º do CCP formulava exigências de fundamentação que excediam os normais deveres do género, previstos no CPA. Mas nenhum destes pontos se verifica. Quanto ao primeiro, e para além da petição não ter encarado o vício de forma sob esse prisma, o que é logo decisivo, nada há, na factualidade provada, que sugira um tal desvalor na grelha classificativa adoptada no concurso. Quanto ao segundo, não vemos que o art. 148.º do CCP - ao impor que o júri elabore "um relatório final fundamentado» - haja introduzido quaisquer exigências especiais de fundamentação; sendo assim, o parâmetro desse dever de fundamentar continua a ser o que genericamente consta do CPA, já que a norma não aponta outro nem se vê a necessidade dele.
Tudo indica, pois, que a resolução da "quaestio juris» em apreço há-de seguir um dos dois arestos. E antecipamos já que a pronúncia preferível é a do acórdão fundamento.
O dever de fundamentar os actos administrativos cumpre funções múltiplas, em que sobressaem, para além do acréscimo da imparcialidade e da transparência, o esclarecimento ("auto» e "hetero») do processo decisório e do seu resultado. Ora, a ponderação das propostas apresentadas num concurso mediante a referência delas aos itens de uma grelha classificativa suficientemente densa, a que se sigam as operações aritméticas que quantifiquem as propostas e permitam a sua graduação recíproca, exprime e comunica logo a valia de cada uma delas - seja sob os vários aspectos parcelares por que foram apreciadas, seja globalmente - bem como os motivos da classificação que obtiveram. Por isso, a jurisprudência habitual do STA - onde se filia o acórdão fundamento - vem dizendo que essas operações de subsunção das propostas aos vários critérios, factores ou itens da referida grelha explicam, "per se», a ponderação que lhes foi atribuída no concurso, sem necessidade de um discurso complementar que, no fundo, redundaria numa fundamentação do já fundamentado. São exemplos dessa linha decisória os acórdãos do Pleno do STA de 31/3/1998 e de 13/3/2003, proferidos, respectivamente, nos recs. ns.º 30.500 e 34.396; linha que persiste neste Supremo, como mostra o aresto, mais recente, de 26/4/2006, tirado no proc. n.º 2083/03 e que aplica a ideia de que o dever de fundamentação pode cumprir-se através do preenchimento de grelhas ou fichas previamente elaboradas.
E nada justifica que rompamos com essa jurisprudência, que integralmente satisfaz as funções que a fundamentação prossegue, designadamente a de esclarecer qualquer destinatário dos motivos das pontuações atribuídas às propostas. Assim, e ao invés do que afirma a aqui recorrida, tal solução não fere quaisquer normas ou princípios constitucionais, pois habilita os interessados a compreender os fundamentos do acto classificador e a reagir em conformidade. É, pois, falso que a fundamentação advinda da referência das propostas aos itens da grelha classificativa contrarie o disposto no art. 268.º, n.º 3, da CRP, ofenda o princípio da confiança ou ponha em causa a garantia de uma tutela jurisdicional efectiva.
Deste modo, o presente recurso merece provimento; o que implica que os autos voltem ao TCA-Norte para se promover a apreciação dos vícios arguidos "in initio litis» e ainda não conhecidos - por suposta prejudicialidade. E impõe-se uniformizar a jurisprudência do seguinte modo:
A avaliação das propostas apresentadas em concurso tem-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa suficientemente densa.
Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso, em anular o acórdão "sub censura» e em determinar a baixa dos autos ao TCA-Norte, para os fins sobreditos.
Custas pela recorrida.
Após trânsito, publique-se (art. 152.º, n.º 4, do CPTA).
Lisboa, 21 de janeiro de 2014. - Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) - Alberto Augusto Andrade de Oliveira - Vítor Manuel Gonçalves Gomes - Alberto Acácio de Sá Costa Reis - António Bento São Pedro - António Políbio Ferreira Henriques - Maria Fernanda dos Santos Maçãs, com a seguinte declaração: Não acompanho o Acórdão quando usa como critério uniformizador a expressão "grelha classificativa suficientemente densa». Em minha óptica a avaliação das propostas só pode ter-se por fundamentada através da valoração por elas obtida nos vários itens de uma grelha classificativa quando a mesma permita ao destinatário conhecer o "iter cognoscitivo» seguido. Fernanda Maçãs.
