Acórdão doutrinário

Processo 58369. - Autos de revista vindos da Relação de Coimbra. Recorrente para o tribunal pleno, Ilda Maria Fouto. Recorridos, Maria Rosa Jordão Falcão e outros e Maria de Jesus Costa.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Ilda Maria Fouto recorre para o tribunal pleno do acórdão que lhe negou revista doutro da Relação, pelo qual foi julgada improcedente a acção que propôs contra Maria Rosa Jordão Falcão, Filomena Jordão Falcão e marido, Jerónimo Guilherme de Figueiredo Pais, Maria Filipa Asselino Falcão, Luís Filipe Jordão Falcão, incertos, e, mais tarde, também contra Maria de Jesus Costa, para ser judicialmente reconhecida como filha ilegítima do falecido José Jordão Falcão Ferreira.

Alega que o acórdão recorrido deu a dois problemas de direito solução oposta à que a tais problemas atribuíram os Acórdãos de 22 de Outubro de 1957 e 29 de Abril de 1960, publicados no Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente n.º 70, p. 413, e n.º 96, p. 353. Assim:

O acórdão de 1957 decidiu que, para procedência da acção de paternidade ilegítima, bastava a prova de algum dos factos enumerados no artigo 34.º do Decreto 2 de 25 de Dezembro de 1910, enquanto o acórdão recorrido julgou que, além da prova de um desses factos, era indispensável prova da paternidade biológica.

O acórdão de 1960 entendeu que, provada a posse de estado, a acção que nela se fundara tinha de ser julgada procedente, a não ser que os réus provassem factos capazes de ilidir a presunção de paternidade resultante da aludida posse, enquanto o acórdão actual decidiu que, embora provada a posse de estado, tinha a autora de provar ainda a paternidade biológica, cabendo-lhe a ela o ónus dessa prova, e não ao réu o ónus de ilidir a presunção.

A secção reconheceu haver a invocada oposição com os dois acórdãos e, em seguida, alegaram as partes e o Ministério Público.

A recorrente pede se formule assento no sentido de que os factos do falado artigo 34.º constituem presunções de paternidade e, consequentemente, levam à procedência da acção sempre que o réu, por seu turno, não prove factos que ilidam a presunção.

A recorrida Maria de Jesus principia por contestar a legitimidade da recorrente, negando-lhe interesse no recurso. Seja qual for a solução do conflito de jurisprudência - diz -, nunca a recorrente poderá obter o seu reconhecimento como filha ilegítima, pois, mesmo no caso de se vir a assentar como ela pretende, a presunção de paternidade estará ilidida pela exceptio plurium, cuja existência o acórdão recorrido teve por verificada.

Pela mesma razão, dizem também os outros recorridos que o assento a lavrar, qualquer que seja, não poderá conduzir à procedência da acção.

Negam, todavia, que haja conflito de jurisprudência, porquanto o verdadeiro fundamento do acórdão recorrido foi ter-se provado a exceptio plurium, que nenhum dos acórdãos pretensamente opostos exclui como motivo de improcedência.

No que respeita ao fundo, todos os recorridos sustentam que o assento a lavrar deve ser diametralmente contrário ao que a recorrente pretende.

Em sentido igual opina o Ministério Público, propondo se assente em que os factos enumerados no citado artigo 34.º «constituem meras presunções de facto, incumbindo ao autor a prova de qualquer deles e, bem assim, da paternidade natural».

Tudo visto e ponderado:

A legitimidade da recorrente tem de aferir-se pelas disposições do artigo 680.º do Código de Processo Civil, cujo n.º 1 consente o recurso a quem, sendo parte principal na causa, tenha ficado vencido.

Vencida ficou a recorrente pelo acórdão recorrido.

Saber se ela pode tirar alguma utilidade do recurso implicaria averiguar, desde já, qual a sorte da acção, no caso de se vir a assentar como a recorrente deseja; implicaria considerar devolvido ao tribunal pleno o conhecimento da causa.

Ora o recurso para o tribunal pleno não tem esse efeito devolutivo.

Basta ver que o artigo 768.º, n.º 3, do citado código manda resolver o conflito de jurisprudência, mesmo que o assento a lavrar «não tenha utilidade alguma para o caso concreto em litígio».

A outra questão prévia suscitada - inexistência de conflito de jurisprudência - é que pode obstar a que o assento seja proferido.

Importa, pois, verificar se há ou não conflito, tal como o define o artigo 763.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, ou seja, se, no domínio da mesma legislação, foram proferidos acórdãos que, «relativamente à mesma questão fundamental de direito, assentem sobre soluções opostas».

Que os acórdãos foram proferidos no domínio da mesma legislação não se pôs, nem podia ser posto, em dúvida.

As bases de facto da questão fundamental, objecto do acórdão recorrido, ficaram resumidas nas seguintes passagens textuais desse acórdão:

«A favor da autora mostram-se os requisitos da posse de estado».

«A mãe da autora teve relações sexuais com mais de um homem, desde 1915.

Não ficou provado que, durante os quinze anos em que perduraram as relações sexuais entre ela e o pretenso pai, com qualquer outro homem não tivesse tido também relações idênticas.

O comportamento da mãe da autora foi, assim, desde data muito anterior ao período legal da concepção, irregular, desonesto.

Não está provado que, com outro ou com outros (mais de um homem), ela copulasse no período legal de concepção, mas, tal como aconteceu em relação ao pretenso pai, pode admitir-se que isso se tivesse dado, pois a autora nasceu em 1918, e desde 1915 ela se entregava a mais de um.

Nada há, portanto, a afirmar a fidelidade da mãe durante o mencionado período».

Aplicando o direito a estes factos, o acórdão afirmou:

A posse de estado «não é suficiente para a procedência da acção».

«As condições de admissibilidade referidas no artigo 34.º do Decreto 2, uma vez verificadas, não levam, só por si, àquela procedência.

Elas permitem a investigação, como a própria lei declara.

Funcionam como começo de prova; abrem o campo de investigação; têm o valor de meras presunções de facto.

Alguma coisa mais é precisa: a prova da paternidade». Adiante, transcreveu as seguintes palavras do Prof. Pires de Lima:

«A prova da paternidade cabe ao autor. Este pode invocar a presunção de facto que resulta de algum dos pressupostos da acção, mas essa presunção não tem valor decisivo se não é acompanhada doutras circunstâncias que afastem as dúvidas e conduzem à convicção da paternidade».

Concluiu finalmente:

«Não estando provada a paternidade biológica, a acção soçobra.

As condições de admissibilidade ficam desacompanhadas e, elas só, não impõem a declaração judicial da paternidade» (Boletim do Ministério da Justiça n.º 107, p. 565).

Ora os acórdãos invocados em oposição integram-se numa corrente doutrinal profundamente divergente.

Para eles a presunção resultante de qualquer dos factos enumerados no artigo 34.º do Decreto 2 é suficiente para o reconhecimento judicial, salvo se for ilidida por factos reveladores de impossibilidade de paternidade presumida ou, pelo menos, de sérias dúvidas sobre a sua possibilidade.

No acórdão de 1957 escreveu-se: «A lei exige a prova desses factos como mínimo da revelação jurídica da paternidade, tornando inadmissível a acção quando se não demonstrem, mas não formula exigência maior para a presunção dessa paternidade, constituindo, pois, tais factos base para a procedência da acção, ao contrário do que opinam os recorrentes. Todo o facto, além deles, denunciador da co-habitação no período da concepção não é tido pela lei como indispensável à procedência da acção».

«Uma vez feita a demonstração dos factos do artigo 34.º do decreto, não necessita o investigante de provar por outros meios que no período legal da concepção houve co-habitação de sua mãe com o investigado.

Essa co-habitação emerge, como presunção legal, desses próprios factos, e tal presunção funciona se não foi ilidida pelo réu».

Ambas as orientações aceitam, como se vê, que aqueles factos constituem, quando provados, presunções de paternidade.

Divergem, porém, na qualificação dessas presunções.

O acórdão recorrido considera-as presunções de facto.

O acórdão de 1957 eleva-as à categoria de presunções legais, embora ilidíveis, e o acórdão de 1960 pressupõe o mesmo entendimento.

É evidente, pois, o conflito de jurisprudência.

Daquela diversidade de qualificação resultam as divergências de soluções que no recurso se apontam.

As presunções de facto não têm, por natureza, valor probatório definido. Ilações de factos concretos dependem do prudente arbítrio do julgador (artigo 2518.º do Código Civil), conforme as circunstâncias desses factos. Não pode afirmar-se de antemão a sua suficiência para prova do facto a apurar.

As presunções de direito, pelo contrário, têm o valor de provas legais. Quem as tiver a seu favor escusa de provar o facto que nelas se funda (artigo 2517.º do Código Civil).

Por outro lado e consequentemente, as presunções de facto não influem sobre o ónus de prova: a dúvida que, apesar delas, fique subsistindo, resolve-se contra a parte que tinha de provar o facto duvidoso - neste caso o autor.

Inversamente, na presunção legal a afirmação do facto presumido considera-se verdadeira até prova em contrário. Qualquer dúvida que possa existir sobre a realidade desse facto não prejudica a parte que tenha de o provar.

E, portanto, sobre aquela questão fundamental de qualificação que importa tomar posição.

O artigo 2516.º do Código Civil define as chamadas presunções legais como «as consequências que a lei deduz de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido».

No caso em análise, os factos conhecidos seriam os descritos nos vários números do artigo 34.º do Decreto 2.

Não está, porém, indicado qualquer facto desconhecido que a lei deduza como consequência daqueles.

O preceito estabelece apenas que, naqueles casos, «é permitida a acção de investigação de paternidade ilegítima».

A expressão é imprópria para traduzir uma presunção legal: se a paternidade se presumisse, seria descabido permitir a acção para a investigar.

Por outro lado, a presunção, permitindo provar o facto desconhecido através de outro facto, só tem sentido como meio de facilitar a prova.

Nunca ninguém pôs em dúvida, porém, que o espírito do artigo 34.º do Decreto de 1910 é restringir e não facilitar a prova da paternidade.

A qualificação dos factos ali enumerados como presunções legais desconhece e contraria o espírito da norma.

E a presunção seria, em rigor, intolerável.

É do regime das presunções desta espécie ser necessária para as ilidir prova principal do contrário, isto é, prova que crie a convicção de que o facto presumido não é real.

Ora, se é difícil a prova positiva da paternidade, é normalmente impossível, ainda hoje, a prova negativa, desde que tenha havido relações sexuais no período da concepção.

Como com razão observou o Prof. Pires de Lima, mesmo a prova de relações da mãe com vários homens nesse período não exclui a paternidade de nenhum deles.

A qualificação dos casos do artigo 34.º como presunções legais de paternidade teria de forçar, portanto, não só a letra e o espírito da lei, mas também o regime próprio dessas presunções.

Estas razões seriam só por si decisivas, tanto mais que as presunções legais, estabelecendo desvios aos princípios gerais sobre repartição do ónus material da prova e sobre o livre convencimento do julgador, são por natureza excepcionais.

Mas pode-se ir mais longe. A simples leitura atenta do artigo 34.º evidencia que os seus vários números não foram redigidos com o propósito de definir bases suficientes para uma aceitável declaração de paternidade ilegítima.

Dois deles podem preencher-se com manifestações de um mero intuito de adopção.

Outros apenas asseguram a existência de relações sexuais do investigado com a mãe do investigante dentro do período de quatro meses em que a concepção, presumìvelmente, teve lugar.

Fàcilmente se imagina que, em concreto, a situação se apresente, em face da prova daquelas circunstâncias, por forma a tornar, não apenas duvidosa, mas repugnante e clamorosa, a declaração de paternidade.

A lei não atendeu sòmente ao valor presuntivo dos factos que previu e enumerou.

Sabe-se, por exemplo, que nos de índole criminal teve influência também a desqualificação do seu autor, a ideia de lhe impor «a pena mais natural, se pode chamar-se assim o cumprimento dos deveres de pai», como dizia Bigot Priameneu.

De serem indispensáveis à procedência da acção não pode concluir-se que sejam os únicos atendíveis e menos ainda que, só por si e em todos os casos, sejam suficientes para a fundamentar.

Confiar na alegação e prova da defesa é, em muitos casos, correr ao encontro dos maiores desacertos e fazer tábua rasa do carácter indisponível da relação.

Avisadamente ponderou Boulay, em oposição a Treilhard, na discussão do projecto do Code Civil, quanto seria perigoso tornar obrigatória a declaração de paternidade, em face só da prova da coincidência do rapto (único caso então admitido) com o período da concepção (apud Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Français, 4.ª ed., vol. 6.º, p. 192).

E a mesma ideia voltou a afirmar-se, pela boca do ministro da Justiça, na discussão da lei francesa de 1912, em cujo projecto o nosso decreto de 1910 se inspirou: «Não há razão para receios; mesmo nesses casos, por muito precisos, rigorosos e decisivos que sejam, a realidade da paternidade não se impõe ao juiz» (apud Planiol, Ripert et Rouast, Traité Pratique de Droit Civil Français, 1.ª ed., vol. 2.º, p. 753, nota).

Sempre entre nós também essa orientação de prudência predominou nos tribunais, como, se bem pensamos, na doutrina. E a solução é consagrada expressamente nos projectos para o novo Código Civil, tanto do Prof. Pires de Lima, artigo 49.º (Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, ano 20.º, p. 546), como do Prof. Gomes da Silva, artigo 71.º (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 88, p. 129).

Mesmo os autores que mais decididamente a repeliram - Cunha Gonçalves e Simões Correia - não deixam de lhe fazer concessões. O primeiro admite, num caso, que o juiz tome em consideração, para julgar a acção improcedente, a exceptio plurium, a má conduta da mãe ou a impossibilidade da progenitura, mesmo que não alegada pelo réu, com a razão, não muito convincente, de que então se destrói o próprio fundamento da acção (Tratado de Direito Civil, vol. 2.º, p. 314). E o segundo salienta a importância de certos meios técnicos para a «formação ou consolidação da prova da paternidade», parecendo não confiar inteiramente no mecanismo da presunção (De Investigação da Paternidade Ilegítima, pp. 152, 157 e 166).

A insistência e a vivacidade com que ùltimamente se tem impugnado aquela orientação constituiu reacção contra uma corrente que, sobrepondo a prova livre da paternidade à escrupulosa verificação das exigências do artigo 34.º, implicava o desprezo dos interesses que nesse preceito se protegem e, portanto, a violação do que nele há de mais significativo.

Reacção salutar e oportuna, teve o mérito de vincar que os casos do artigo 34.º não são limitações, mais ou menos arbitrárias, da acção, dispensáveis quando por outros meios se considera alcançada a segurança ali visada, mas indícios imprescindíveis para prova da paternidade.

Realmente, encoberta e de certo modo absorvida pelo condicionamento da permissão da acção, está ali estabelecida também, sem dúvida, uma modalidade especial de prova dirigida ou legal.

O preceito expressamente formulado é o de que, nos casos indicados, a acção é permitida. Desse modo, do mesmo passo que se limita o efeito positivo da verificação de alguns desses casos a uma conclusão formal de admissibilidade, lògicamente anterior à questão da procedência, limita-se também o alcance do julgado negativo acerca deles, não precludindo a investigação com fundamento diferente.

Mas, subjacente ao preceito expresso, está implícita a regra de que os indícios contidos naqueles casos são legalmente indispensáveis para prova de paternidade.

Não se impõe o resultado probatório. Continua-se a confiá-lo à livre apreciação do julgador. Mas com um limite: o resultado probatório não vale se não concorrer certo meio ou fundamento de prova, se não for observado certo iter probatorium. Por isso se fala então numa exigência «formal-negativa» ou em prova necessária, mas não suficiente legalmente (Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, p. 413; Hedemann, Las Presunciones en el Derecho, p. 68, nota).

E tem especial interesse pôr em destaque esse conteúdo da disposição, num sistema processual, como o nosso, em que a livre apreciação da prova se exerce antes de apuradas jurìdicamente as condições legais que permitem dar-lhe valor.

Sejam quais forem as outras provas apreciadas, seja qual for a convicção que o julgador em face delas tenha formado, nunca pode considerar-se provada a paternidade se faltarem aqueles requisitos que a lei exige para a sua prova (artigo 655.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).

Esta consideração supera, rigorosa e adequadamente, a aparente e estranha dualidade e antinomia de regimes de admissão e de procedência em que a jurisprudência, por vezes, se tem enredado e a crítica fundava os seus ataques mais contundentes.

Isto, porém, nada tem que ver com a existência de uma presunção legal. O carácter de prova necessária é estranho ao conceito de presunção dessa espécie.

Sobre ser infundada e inconveniente, como se mostrou, a doutrina que a sustenta é, portanto, também desnecessária na economia do sistema legal.

Satisfeitas as exigências da lei, vale a prova da paternidade livremente apreciada pelo julgador e as dúvidas que acerca dela fiquem subsistindo serão resolvidas contra o autor a quem o ónus dessa prova incumbia, nos termos gerais.

É a doutrina do acórdão recorrido.

Nega-se, pois, provimento ao recurso e firma-se o seguinte assento:

Os factos enumerados no artigo 34.º do Decreto 2 de 25 de Dezembro de 1910 não são presunções legais; constituem meras presunções de facto, incumbindo ao autor a prova da filiação.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 21 de Dezembro de 1962. - José Osório - Arlindo Martins - Ricardo Lopes - Eduardo Coimbra - Amorim Girão - Abreu Lobo - Barbosa Viana (vencido. Concordando com a doutrina que iluminou o assento, considero, todavia, desacertada a referência que no mesmo se faz a «presunções», dado que estas, nos casos concretos, costumam redundar em pretextos de inumeráveis diatribes, em nada proveitosas para a resolução da hipótese sub judice. Por isso, sem postergar a necessária concisão, redigiria nestes termos o assento: «A prova da procriação, que o investigante terá sempre que fazer, só poderá produzir-se em juízo através dos factos qualificados no artigo 34.º do Decreto 2 de 25 de Dezembro de 1910») - Lopes Cardoso (vencido. Votei que as presunções que o assento diz serem meramente de facto são presunções de direito, precisamente por estarem inscritas na lei. O assento não diz através de que outras conjecturas se pode provar a paternidade. Já no nosso direito arcaico se entendia que ela só conjecturalmente podia provar-se e os praxistas indicavam numerosas conjecturas, se bem que a todas se não atribuísse força igual à das actuais presunções legais. O Código Civil limitou o número dessas conjecturas e duas das que manteve já no direito antigo tinham força de prova de paternidade, quando não ilididas por conjecturas em contrário. Para mim, o artigo 34.º só permite provar a paternidade através das presunções que enumera. Estas são tantum juris: podem ser ilididas pela prova de factos que tornem fortemente duvidosa a paternidade presumida) - José Meneses (vencido pelas mesmas razões).

Tem voto de conformidade dos Exmos. Conselheiros Gonçalves Pereira, Cura Mariano, Alberto Toscano, Toscano Pessoa, Bravo Serra e Fragoso de Almeida, que não assinam por não estarem presentes. - José Osório.

Está conforme.

Secretaria do Supremo Tribunal de Justiça, 12 de Janeiro de 1963. - O Secretário, Joaquim Múrias de Freitas.